成都金**限公司与四川宏**限公司、吴**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告成**有限公司（以下简称成金发展公司）与被告四**有限公司（以下简称闳**司）、吴**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月31日受理后，被告闳**司申请对“成金复合工业新城.涟生河城国际镜湖宫及运动中心”建设工程工程款争议部分进行司法鉴定。经审查，被告闳**司的申请符合法律规定，本院予以准许。本院依法组成合议庭于2015年4月7日公开开庭进行了审理。原告成金发展公司的委托代理人林*、被告闳**司的委托代理人李*及李**、被告吴**及委托代理人李*到庭参加诉讼，被告闳**司申请的证人赵**、何亚洲、王**出庭作证。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称

原告成*发展公司诉称，2010年3月，原告成*发展公司将位于成都市金堂县赵镇的“镜湖宫土建安装工程”发包给被告闳**司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，建筑面积7808m2，后又签订了《补充协议》（一），在原工程量的基础上增加了“样板城运动中心土建工程”。合同签订后，原告成*发展公司已陆续向被告闳**司转账支付现金13690500元（含税金635890.20元）。2012年1月17日，被告闳**司提出将原告成*发展公司位于金堂县赵***大道2666号双羽湾项目16套商品房用于抵偿其承建镜湖宫土建安装工程及样板城运动中心土建工程相关工程款，经双方协商一致，采取以被告闳**司股东之一吴**名义与原告成*发展公司签订16份商品房买卖合同的形式作价合计5686208.80元用于抵偿所欠工程款。2014年4月，双方经金堂县审计局指定的四川廉**限公司审计，并出具审计结算报告，审定工程款总造价为12844005元。至此，原告成*发展公司已支付工程款19376708.80元，超额支付工程款为6532703.80元。综上，为维护原告成*发展公司的合法权益，请求判令二被告返还原告成*发展公司超额支付的工程款合计为6532703.80元，本案案件受理费由二被告承担。

被告辩称

被告闳**司、吴**辩称，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》（一），由被告闳**司承建原告成*发展公司的镜湖宫土建工程及运动中心土建工程属实。工程在2010年10月份竣工，但原告成*发展公司以各种理由迟迟不与被告闳**司结算。原告成*发展公司向被告闳**司已支付的款项不仅是工程款，还包括代收代付款4245980元（不含税），被告闳**司按照原告成*发展公司的指示将该款项支付给案外人，有证人予以证实。因此，原告成*发展公司向被告闳**司支付的款项中应扣除代付款项。由四川廉**限公司出具的审计报告是原告成*发展公司单方委托的，被告闳**司没有与原告成*发展公司协商鉴定机构，且按约审计报告不是进行结算或支付工程款的必要条件。事实上，工程在2010年就已竣工并交付，直到2014年原告成*发展公司未与被告闳**司对工程款进行结算。在长达3年时间里，工程现状发生很大变化，在原告成*发展公司实际控制并在使用过程中进行了大量的改造，2014年4月才对工程造价进行审计，客观上必然造成极大误差，其审计结论不应采信。2012年1月，原告成*发展公司提出将16套商品房作价抵偿所欠的工程款，被告闳**司在迫于无奈的情况下，接受了抵偿的商品房。假如原告成*发展公司的请求成立，也应将用于抵偿工程款的商品房返还给原告成*发展公司，而不是返还现金。综上，原告成*发展公司的诉请不成立，应予驳回。

本院查明

经审理查明：2010年3月，原告成*发展公司与被告闳**司签订了一份《建设工程施工合同》，其主要内容为：第一部分协议书。发包人成*发展公司，承包人闳**司。一、工程概况。工程名称：招商形象展示区·镜湖宫土建安装工程。工程地点：成都市金堂县赵镇。工程内容：镜湖宫土建与安装、运动场基础工程。工程规模：建筑面积7808m2。二、工程承包范围。承包范围：镜湖宫工程施工图范围内经甲方确认的工程。三、合同工期：101个日历天。开工工期：拟定时间为2010年3月，实际开工时间以甲方书面通知为准。竣工日期：拟定时间为2010年6月，实际竣工时间根据甲方书面通知的开工时间相应计算。四、工程质量标准：合格。五、合同价款为7027200元。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第三部分专用条款。二、双方一般权利和义务。8、发包人工作。发包人于约定开工日期前14天将具备施工条件的施工现场交与承包人，发包人于约定开工日期前7天按承包人指定地点接通水、电、电讯线路，承包人安装水管、电表并承担水电费。9、承包人工作。每月25日，提供当月已完工程月报表及下月工程进度计划表一式四份，先送监理单位审定后，监理方留存一份，送发包人一份，承包人留存二份，每份具有同等法律效力。六、合同价款及调整。23.2本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：设计图纸及清单中规定的工程范围内所有人工费、材料费、机械费、包装运输费等。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：发包人工程师确认的设计变更、工程量增减、各种现场签证及工程洽商，发包人工程师认可的已发生应增加的费用，并按《通用条款》第23.3款执行。26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：银行转帐，按月支付，工程进度款按承包人所报当月已完工程量月报表和已完工程的工程价款结算单，经发包人审定后于次月五日前拨付上月工程进度款，工程款拨付至合同总价的85％时，暂停拨付，余款办理竣工结算时结清（扣除保修金3％）。28、承包人采购材料设备。28.1承包人采购材料设备的约定：工程所用的钢材、水泥、均由承包人自行组织供应，材料价格按成都市造价管理站相应时间调整表价格有关材料预算价格的管理规定及现行市场价格，报甲方确认后执行。承包人保证所有材料均应符合设计要求。九、竣工验收与结算。32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收后30天内，向发包人提交竣工图2套。十、违约、索赔和争议。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：承担支付应付工程进度款银行同期存款利息的违约责任，并执行通用条款第24条。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：承担支付应付工程进度款银行同期存款利息的违约责任，并执行通用条款第26条。35.2本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人承包范围内的工程质量达到合同约定标准。若未达到则负责修复直至约定的质量标准，并按通用条款第15.1款执行。之后，原告成*发展公司与被告闳**司签订了一份《补充协议（一）》，其主要内容为：发包人（甲方）成*发展公司，承包人（乙方）闳**司。甲方决定增加运动中心土建工程，乙方完全同意。该运动中心土建工程概况如下：一、工程名称：成*复合工业新城-样板城运动中心土建工程。二、建筑面积约为2484m2。四、施工现场条件和周围环境：三通一平已经完成，其他以签订本协议时的现场实际情况为准。

被告闳**司进场施工后，于2010年12月10日经相关单位验收后将工程项目交付原告成*发展公司。之后被告闳**司向原告成*发展公司提供了《成*复合工业新城·涟生河城国际·镜湖宫及运动中心竣工结算上报预算书》（以下简称竣工预算书），该竣工预算书载明工程款为16300770.39元。金堂县审计局委托四川廉**限公司（以下简称廉正公司）对《成*复合工业新城·链生河城国际·镜湖宫及运动中心主体工程项目结算核对报告》（以下简称结算核对报告）进行了审计，其结果为：送审金额16300770.39元，审减金额3455041.39元，定案金额12845729元。诉讼中，被告闳**司对审减金额3455041.39元的工程价款向本院申请对其重新鉴定。本院依法委托四川开元**有限公司（以下简称开**司）对双方争议的审减金额3455041.39元的工程价款进行鉴定，其结果为审减金额为2833661.19元。因双方争议的扣款通知产生的99145.81元（包括汇源钢构用电费6636元、重庆西铝脚手架租赁费用为92509.81元）未计入审减金额。

原告成*发展公司向被告闳**司支付工程款13690500元，该款项包含代扣费用635890元及争议的款项4304000元（含2011年5月27日电汇工程款700000元、2011年6月23日电汇工程款600000元、2011年6月28日电汇工程款634000元、2011年10月18日电汇工程款2370000元）。原告成*发展公司与被告闳**司协商用其所有的位于金堂县赵***大道2666号16套商品商作价抵偿工程款5686208.80元，并登记于被告吴**名下。

以上事实，有建设工程施工合同、补充协议（一）、竣工预算书、结算核对报告、司法鉴定报告、收据、银行电汇凭证、商品房买卖合同以及当事人当庭一致的陈述等证据在案佐证。上述证据经庭审举证、质证、核实，具有真实性、合法性和与本案纠纷事实的关联性，本院予以采信。

本院认为

本院认为，原告成*发展公司与被告闳**司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应当严格按照《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》的约定履行义务。首先，关于被告闳**司应享有工程款的数额问题。被告闳**司依据《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》的约定完成施工承建任务后，其认为应享有工程款为16300770.39元，而原告成*发展公司针对被告闳**司的工程款结算问题交由金堂县审计局委托的廉**司对其工程款进行审计，仅认可工程款12845729元，争议工程款3455041.39元。诉讼中，被告闳**司申请对争议工程款进行司法鉴定，本院依法委托开**司对其鉴定为审减金额2833661.19元。开**司对汇源钢构用电费6636元、重庆西铝脚手架租赁费92509.81元，合计99145.81元未纳入鉴定。经审查，该二笔费用的相关证据系复印件，二被告未提供原件，开**司也未纳入审减金额范围，其真实性无法确认，本院不予采信。因此，被告闳**司享有总工程款合计为13467109.20元（16300770.39元-审减金额2833661.19元）。其次，关于原告成*发展公司支付工程款数额问题。原告成*发展公司认为向被告闳**司付款19376708.80元（现金支付13690500元〈含税〉＋房屋抵偿5686208.80元）。但被告闳**司对其付款金额中的4304000元不予认可，认为该款项属于代付款或“走账款”，并申请了相关证人出庭作证。关于出庭作证证人赵**、何亚洲、王**的证词涉及代付款或“走账款”内容的证明力问题。赵**作证时陈述不清楚原、被告之间还有其他款项及转款的事实仅是听说收回了款项；何亚洲作证时陈述原告成*发展公司向外借款超过4倍部分的利息不能直接向对方支付而需由第三方被告闳**司再支付给刘*，但没有提供其他证据印证；王**作证时陈述有三笔款系现金，一百多万元由原告成*发展公司工作人员赵**拿走，未出具收款收据。以上三位证人的证词除自己陈述外，未提供其他证据佐证，且陈述的内容不符合常理和交易惯例，也与我国财务管理规定不符，其真实性不予采信。至于申请证人赵**因未出庭作证，也未提供证据证实系何原因不出庭作证，其出具的情况说明不符合法律规定，其真实性不予采信。综上，原告成*发展公司已向被告闳**司多支付的款项金额为5909599.60元（总付款19376708.80元-13467109.20元），原告成*发展公司主张被告闳**司返还该数额的款项，有事实依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告四川闳**限公司于本判决生效之日起十日内返还原告成都金**限公司工程款5909599.60元；

二、驳回原告成都金**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中

华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费57529元，诉讼保全费5000元，鉴定费110000元，合计172529元。由原告成**有限公司负担117529元、被告四**有限公司负担55000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月三十一日