张*与天津赛**限公司、天津市东**程有限公司劳动争议一审民事判决书

审理经过

原告张**被告天津赛**限公司（以下简称赛**司）、天津市东**程有限公司（以下简称新**司）劳动争议一案，本院于2015年8月25日受理后，依法由审判员许**独任审判，于2015年9月21日、10月15日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李*、被告赛**司的委托代理人邢*、范**、被告新**司的法定代表人杜**及其委托代理人王**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告每天无法按时下班，每周单休，法定节假日均在工作。原告自2015年2月27日休病假，病假期间按时向被告新**司提交病假手续。2015年5月，被告新**司电话通知原告解除劳动关系，被告赛**司于2015年6月书面辞退原告。现不服裁决，诉请：一、二被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金24487.74元；二、二被告支付原告自2011年4月至2014年12月加班费49628元；三、二被告支付原告2014年度应休而未休带薪年休假工资2333.31元；四、被告新**司退还原告班车费2240元；五、本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项违法解除劳动合同赔偿金为28395.54元，变更第三项2014年度应休而未休带薪年休假工资为1555.54元。原告补充诉称，两被告系劳务派遣关系，被告新**司并无劳务派遣资质，违法将原告派遣至被告赛**司工作，两被告对原告的诉讼请求应承担连带责任。

原告提供如下证据：

一、天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会津丽劳人仲裁字（2015）第271号《仲裁裁决书》，证明争议经过仲裁程序。

二、被告新**司的市场主体基本信息、班车证、乘车证、员工卡、原告与被告新**司签订的劳动合同，证明原告与被告新**司形成劳动关系后，该公司将原告派遣至被告赛**司，被告新**司不具备派遣资格。

三、诊断证明书、原告与被告赛**司的工作人员崔*以及原告与被**公司法定代表人的通话录音资料、职工旷工劝告通知书，证明被告赛**司违法退工，被**公司违法与原告解除劳动关系。

四、原告自2013年7月至2014年12月的刷卡记录、2011年4月至2014年12月的工资条，证明原告存在加班事实、被告欠付加班费。

五、证人杨的证言，证明原告工作期间经常加班。

六、社会保险缴费查询清单，证明被告新**司为原告缴纳社会保险至2015年5月。

被告辩称

被告赛**司辩称，本公司与被告新**司系承揽关系，原告系被告新**司的员工，与本公司无关系，不同意原告的诉讼请求。

被告赛**司提供如下证据：

一、承揽合同复印件，证明两被告系承揽关系。

二、企业申请特殊工时工作制行政许可决定书，证明原告的岗位是镗工，工时有时是标准工时，有时是综合工时。

被告新**司辩称，原告自2015年4月27日旷工，违反了本公司的规定，按规定可以与其解除劳动合同，本公司已于2015年6月23日发出旷工通知书，通知原告办理相关手续，原告至今未办理离职手续，本公司不存在违法解除劳动合同，原告仍为本公司的员工。不同意原告的诉讼请求。

被告新**司提供如下证据：

一、刷卡记录，证明原告旷工。

二、工资条，证明被告新**司已支付原告加班费。

三、超产奖计算明细，证明已足额支付原告加班费。

四、原告2012年11月至2015年4月的工资台账、计算加班费的标准明细、经济补偿金的基数明细，证实原告的工资数额以及减除加班费后的平均工资数额。

经原告申请，本院自天津市社**东丽分中心调取了解除终止劳动合同退工和领取失业保险金人员分区花名册、天津市社会保险缴费人员登记、变动名册，原告认为上述证据能够证明被告于2015年5月24日违法解除与原告的劳动合同。被告赛**司认为，上述证据与本公司无关。被告新**司称无法确定上述证据的真实性。

原告的质证意见，认可被告赛**司提供的承揽合同真实性，该合同约定工作人员遵守被告赛**司的制度，可证明是派遣，不是承揽，两被告并无履行合同的证据，因此不认可该合同的证明目的。不认可企业申请特殊工时工作制行政许可决定书的复印件，不认可其真实性，与劳动合同的约定不符。原告对被告新**司提供证据的质证意见，刷卡记录无原告签字确认，不予认可，且原告已向被告新**司提交病休证明，因此不存在旷工。工资条无法证明被告已支付了加班费。对超产奖计算明细不予认可。不认可原告2012年11月至2015年4月的工资台账、计算加班费的标准明细、经济补偿金的基数明细

被**公司对原告提供证据的质证意见，对《仲裁裁决书》无异议。不认可诊断证明的真实性，原告不是本公司员工，其举证与本公司无关。本公司的人员、进出本公司长时间逗留人员均会办理考勤卡，无法证明原告的证明目的。乘车卡是为方便本公司员工及承揽人员的福利，由本公司监管，会有本公司的信息，但不足以证明原告是本公司的员工，两被告不是派遣关系，是承揽关系。对录音的真假无法辨别，崔*仅是公司办事员，不具备代表本公司的权利。证人杨是本公司的正式员工，与原告的待遇不同，其对原告情况不了解，对证人证言不予认可。对社会保险缴费查询清单的真实性无异议。对被告新**司的证据无异议。

被**公司的质证意见，对原告提供的《仲裁裁决书》无异议，认可本公司的市场主体基本信息、班车证、乘车证、员工卡、劳动合同的真实性，但不认可证明目的。两被告是承揽关系。对诊断证明书真实性不予认可。对职工旷工劝告通知书真实性无异议，但双方未解除劳动关系。认可刷卡记录、工资条的真实性，已支付加班费。认可录音资料的真实性，因原告常旷工，才通知原告办理退工，因原告一直未办理，劳动关系至今未解除。不认可证人证言。对社会保险缴费查询清单的真实性无异议。对被告赛**司提供的证据无异议。

本院认证意见，原告提供的证据以及申请本院调取的证据、被告新**司提供的证据均能够相互印证，真实、合法，与本案有关联，本院确认其证明力，被告赛**司提供的证据与其主张无关联，本院不予采信。

本院查明

经审理查明，2011年4月12日，原告与被**公司建立劳动关系，双方续订的劳动合同期限至2016年12月25日，原告的岗位实行标准工时。被**公司将原告派遣至被告赛**司齿轮制造部工作。被**公司并无劳务派遣资质，其与被告赛**司签订承揽合同，并未签订劳务派遣协议，被**公司每月按照被告赛**司提供的原告工资表支付原告工资，并为原告缴纳社会保险。

原告的工作时间为标准工时，工作时间自8时至17时，午休1小时。原告入职后至2012年10月，其工资构成包括岗位工资、固定工资、技能工资、加班费等项，自2012年11月起，原告的工资构成包括基本工资和绩效工资（含加班费），基本工资为天津市最低工资标准，绩效工资（含加班费）由加班费、超产奖、工龄工资、岗位津贴等四项组成，工资条只体现四项之和。自2014年1月起，原告原工资构成中绩效工资（含加班费）一项变更为加班费单列一项，其他三项之和为绩效工资。自2012年11月至2014年12月，原告存在休息日加班情形，原告所得加班费低于应得数额，存在差额15515.79元。

自2015年2月26日起，原告连续休病假。原告最后一份诊断证明系2015年5月21日开具，处理意见为建休两周。被告新**司发放原告的工资至2015年4月。被告新**司为原告缴纳社会保险至2015年5月。原告上、下班乘坐班车，每月自己缴纳班车费70元。

两被告均未发放原告2015年5月工资、2014年度带薪年休假工资、2015年5月病假工资、2014年防暑降温费、冬季取暖补贴。被告新**司2015年4月支付原告的病假工资存在差额70元，2014年7月支付的工资存在差额394元。

2015年6月2日，原告向天津市东**仲裁委员会提出申诉。2015年6月4日，被**公司以2015年5月24日、因“劳动者提出”解除劳动合同为由向天津市社**东丽分中心为原告办理社会保险停缴手续，并未通知原告。2015年6月9日，被**公司的法定代表人杜**电话通知原告到该公司办理解除劳动合同手续。2015年6月23日，被**公司向原告邮寄送达《职工旷工劝告通知书》，内容为原告截至6月23日已连续旷工，要求原告6月25日前到厂办理相关手续。自2014年5月至2015年4月，扣除加班费，原告的平均工资为2287.36元。

天津市东**仲裁委员会于2015年8月11日作出津丽劳人仲裁字（2015）第271号仲裁裁决书，裁决由被告新**司支付原告2015年4月病假工资差额70元、5月病假工资1480元、2014年7月加班费差额362元、2014年8月加班费差额229元、2014年7月工资差额394元、2014年未休年假工资757.70元、2014年防暑降温费512元、冬季取暖补贴335元，总计4133.7元。驳回了原告的其他申诉请求。原告不服该裁决，遂诉至本院。

本院认为

本院认为，原告与被**公司系劳动关系，其工作岗位在被告赛**司，原告主张两被告系劳务派遣关系，二被告均主张双方系承揽关系。在承揽合同中，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，需要更多生产要素的投入，加入现场管理、人力资源管理、后勤保障管理完成工作，完成承揽合同人员的用工形式及工作时间均应由承揽人自行安排确定，本案中，被**公司仅是以劳动力作为投入，明显不符合承揽合同的特点，原告的工作形式及其工作时间亦由被告赛**司安排，原告工作期间系受被告赛**司的管理，原告的工资由被告赛**司核算，每月将工资表交由被**公司，由被**公司发放，被**公司为原告缴纳社会保险，两被告并未提供履行承揽合同的任何证据，因此，本院确认原告与被**公司系合法的劳动合同关系，两被告之间实为劳务派遣。原告作为劳动者，其在两被告处的合法权益均应予以保护，被**公司违反《劳动合同法》规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务，而被告赛**司仍接受并使用被派遣劳动者，具有明显过错，两被告作为原告劳动成果的共同受益者对于原告在劳动关系存续期间未获得法定劳动待遇均负有责任，被**公司对原告应在法律规定的范围内承担用人单位对劳动者各项法定义务，被告赛**司则对被**公司的义务应承担连带责任。

现原、被告对于仲裁裁决由被告新**司支付原告2015年病假工资差额70元、2015年5月病假工资1480元、2014年7月工资差额394元、2014年防暑降温费512元、冬季取暖补贴335元均无异议，被告新**司认可支付原告2014年度带薪年休假工资1555.54元，原告亦无异议，本院照准。

关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金一节，被告新**司否认与原告解除劳动合同关系，但是被告新**司实际已经做出了虚构劳动者提出解除劳动合同的事由为原告办理停缴社会保险，已经表明其与原告解除劳动合同关系的目的，被告停止支付原告2015年5月份工资等行为均是不再履行劳动合同，原告与被告新**司的法定代表人的通话录音印证了双方解除劳动合同关系的事实。被告新**司此后送达旷工通知发生在仲裁期间，其强调未办理退工即劳动关系尚存，但是办理退工只是解除劳动合同的程序之一，并无证据佐证被告新**司曾为原告办理就业录用手续，因此退工手续则非必要，因此，被告新**司的抗辩不能成立，本院认定被告新**司于2015年5月24日与原告解除劳动合同的事实成立。被告新**司在原告病假期间与原告解除劳动合同，违反了《劳动合同法》的规定，被告新**司抗辩原告存在旷工，旷工系严重违纪的行为，与被告新**司向社会保险经办机构登记的“劳动者提出”无关，被告新**司与原告解除劳动合同的行为违法，原告诉请其支付支付赔偿金应予支持。关于赔偿金的数额，依法规定赔偿金系经济补偿金的二倍，经济补偿金的核算应以扣除加班费以外原告解除劳动合同前12个月的平均工资为基数、结合原告的工作年限计算，原告超出本院核算的数额以外的诉讼请求并无事实和法律依据，本院不予支持。

关于原告主张2011年4月至2014年12月期间休息日加班费一节，根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张自2011年4月至2012年10月期间的加班费，其提供了部分工资条，工资条已注明有加班费单独项目，原告未提供出勤的证据，并无证据证实其加班时间，故应承担举证不能的法律后果。即使如原告所述从入职开始每周六固定出勤，每周工作六天，原告的各项固定工资之和已超过同期最低工资标准，且双方每月核算工资、加班费的方式从未改变，应当视为已包含周六出勤工资，原告主张该期间的休息日加班费的请求，本院不予支持。根据原、被告提供的刷卡记录、同期的工资表、两被告认可的计算加班费基数核算，自2012年11月至2014年12月，原告确有休息日加班的事实，在两被告未提供每月加班费核算明细的情况下，本院优先考虑休息日加班费，原告所得加班费数额部分月份存在差额，被**公司应当支付。原告超出本院核算的差额以外的加班费请求，并无依据，本院不予支持。

关于原告主张返还班车费一节，班车服务并非法定的福利待遇，是否收费属于内部约定范畴，原告未提供证据证明免费乘坐班车系约定事项，原告诉请返还并无法律依据。其该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第四十五条、第五十条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告天津市东**程有限公司支付原告张*违法解除劳动合同赔偿金20586.21元。

二、被告天津市东**程有限公司支付原告张*2014年度带薪年休假工资1555.54元。

三、被告天津市东**程有限公司支付原告张*2012年11月至2013年12月休息日加班费差额15515.79元。

四、被告天津市东**程有限公司支付原告张*2015年4月病假工资差额70元。

五、被告天津市东**程有限公司支付原告张*2015年5月病假工资1480元。

六、被告天津市东**程有限公司支付原告张*2014年7月工资差额394元。

七、被告天津市东**程有限公司支付原告张*2014年防暑降温费512元。

八、被告天津市**程有限公司支付原告张*冬季取暖补贴335元。

（一至八项的执行办法：被告天津市东**程有限公司于本判决生效后10日内将上述40448.54元交原告张*或交本院转原告张*领取。）

九、被告天津赛**限公司对被告天津市东**程有限公司的上述给付义务承担连带给付责任。

十、驳回原告张*的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5元，由被告天津市**程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日