“ALFAMEDA”有**公司与晟*（天津**限公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人“ALFAMEDA”有**公司（以下简称AL**A公司）与被上诉人晟*（天津**限公司（以下简称晟*公司）承揽合同纠纷一案，不服天**海新区人民法院（2013）滨民初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人AL**A公司的委托代理人王**，被上诉人晟*公司的法定代表人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：AL**A公司与晟**司于2012年5月18日签订《建设净化室施工合同》，该合同书在第二条“总价格”约定：合同总价款为394560美元。合同书在第三条“付款条件”中约定，第一笔：合同总价10%即39456美元，第二笔合同总价50%即197280美元，第三笔合同总价30%即118368美元，第四笔合同总价10%即39456美元。合同书在第五条“双方责任”5.1条约定：乙方（晟**司）不能约定时间内供应货物的，赔偿按合同总价的0.01%日违约金，违约金总额不得超过合同总价5%，若此拖延原因与乙方（晟**司）无关，免除违约金。5.2条约定：甲方（AL**A公司）有义务严格遵守本合同每个条款；甲方（AL**A公司）付款推迟可导致供货拖延风险，因此甲方（AL**A公司）应按时支付货款，不得拖；5.3条约定：如供货时间延45天以上，甲方（AL**A公司）有权可以撤销合同，因而对乙方（晟**司）遭遇的损失或费用甲方（AL**A公司）不负责；如发生其情况乙方（晟**司）退还甲方（AL**A公司）预付款，并赔偿合同总价5%违约金。2012年5月28日，AL**A公司向晟**司支付10%比例款项39456美元。2012年7月30日，AL**A公司向晟**司支付50%比例款项197250美元。2012年10月10日，AL**A公司向晟**司支付145000美元。2012年12月，晟**司向AL**A公司供应部分供货。AL**A公司曾于2013年6月27日和2013年7月10日就涉案合同情况向晟**司发送函件。另查，晟**司在涉案合同签订后，即于2012年5月与案外人就生产注射器的模具、注射器包装机、印刷机、医药设备及相关配件等签订定作、制作等合同，对涉案合同约定之产品进行生产制作。

ALFAMEDA公司以晟**司违约没有供货为由向法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方合同；2、晟**司返还货款381706美元（折合人民币2352263.23元）；3、晟**司支付违约金19728美元（折合人民币121573.8元）；4、晟**司依照中**银行同期贷款利率支付自起诉之日至欠款实际给付之日的利息；5、晟**司支付律师费19085.3美元（折合人民币117613.16元）；6、晟**司支付诉讼费及相关费用。

一审法院认为

原审法院认为：AL**A公司系外国主体，本案具有涉外因素，系涉外纠纷。各方当事人在庭审中均明确表示引用中华人民共和国法律作为解决纠纷的依据，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，本案应当适用中华人民共**EDA公司与晟**司签订涉案之合同书系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规相关规定，应为合法有效，双方均应按约履行。案中，晟**司在签订涉案合同之后，即于2012年5月与案外人就生产注射器的模具、注射器包装机、印刷机、医药设备及相关配件等签订定作、制作等合同，对涉案合同约定之产品进行生产制作，履行合同约定之义务。对此，AL**A公司虽不予认可，但AL**A公司未提供相应证据予以佐证。对于AL**A公司提出解除涉案合同之诉讼请求，其与晟**司双方既未形成约定解除之合意，亦不符合法定解除之相关规定，涉案合同具有继续履行之情形存在，故AL**A公司该项诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，不予支持。至于AL**A公司其他诉讼请求，亦因缺乏事实及法律依据，亦不予支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回AL**A公司的诉讼请求。案件受理费27532元，由AL**A公司自行负担。

原审法院判决后，AL**A公司不服提起上诉，认为：-、原审法院判决上诉人AL**A公司继续履行合同不符合客观事实和法律规定。上诉人AL**A公司与被上诉人晟**司订立合同后，即依约向其支付了60％预付款236706美元，按照合同约定，在被上诉人晟**司做好发货工作后上诉人AL**A公司再付合同总价的30％。但是，被上诉人晟**司以中国金融危机银行贷款利益太高为由要求提前支付第三笔30％货款，上诉人AL**A公司为尽快取得订购的产品，提前向其支付第三笔货款145000美元，截止到2012年10月19日，上诉人AL**A公司累计支付货款381706美元，达到货款总额的96％，但被上诉人晟**司未如期发货。2012年12月29日，上诉人AL**A公司收到部分货物，但被上诉人晟**司并未依约进行安装。上诉人AL**A公司为减少损失，于2013年5月25日将货物提取，但经查看发现，不仅不是约定的中国山东菏泽生产厂家的产品，并且价格高出蒙古国市场同类产品价格的2倍或以上（合同中未约定价格），同时有部分产品超出合同约定的数量。为此，上诉人AL**A公司向被上诉人晟**司提出质疑，并限期回复，但被上诉人晟**司并未如期回复。被上诉人晟**司不仅不能依约交付产品，且交付的产品不符合约定。因该合同系双方订立的《一次性输液器制造设备及原材料购销合同》及《一次性注射器制造设备及原材料购销合同》履行的基础，故该合同的不能履行将会直接导致其余两份合同不能履行的结果，使得上诉人AL**A公司不得不终止合同约定项目的生产。于是，上诉人AL**A公司致函被上诉人晟**司，通知其解除合同，但未得到回复。按照中国《合同法》的规定，自上诉人AL**A公司通知到达被上诉人晟**司时合同就应解除。在上诉人提起本案诉讼时，距合同订立时间已经长达两年之久，已经从根本上丧失了继续履行的可能性。并且原审法院对于合同不能继续履行的态度也非常明确，主审法官在原审庭审时明确告知履行合同已经不可能了。庭审结束却又通知开庭，但法庭的态度却截然不同。既然原审法院已经明确了合同履行已经成为不可能，却又违背客观事实作出了相反的判决结果，强行判决继续履行合同。而实际上合同履行已成为不可能，解除合同是解决争议的最好方式；二、原审法院认定继续履行合同没有依据。原审判决认为，被上诉人晟**司在签订合同后，即与案外人就生产注射器的模具、注射器包装机、印刷机、医疗设备及配件等签订定作合同，对涉案合同约定产品进行生产制作，履行合同义务。然而，被上诉人晟**司提交的与案外人签订的合同并不能证明与诉争合同存在关联性，并且被上诉人晟**司交付的产品也不符合约定。被上诉人是从事医疗器械产品的企业，在其不能举证二者关联性的情况下，原审判决认定是为上诉人AL**A公司订购的产品，并据此认定具备履行合同之情形依据不足。综上，上诉人AL**A公司请求依法撤销原审判决，支持其一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人晟**司辩称：上诉人AL**A公司在本案主张的145000美元货款，并非为履行净化室合同，而是注射器合同的货款；关于发货问题，虽然对方货款没有付清，但当时考虑尽快由上诉人AL**A公司发出邀请函修建厂房才同意发货，而且货款由我司垫付。直到2013年5月，对方才迫于该国海关的压力提取被上诉人晟**司在2012年底所发货物。之后提出价格不符，但实际与双方约定的报价单相符，原审法院的判决正确。故请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：上诉人AL**A公司与被上诉人晟**司于2012年5月签订的《建设净化室施工合同》第一条合同目标约定：被上诉人晟**司向上诉人AL**A公司供应指定的原料。技术、专业服务，向上诉人AL**A公司提供以下必要的文件：净化室设计图（双方协商设计）、工作任务分配表、净化室标准等；第二条约定的合同总价格包括建净化室需要所有材料（包括工具、设备、以后进行维修工作需要的储备材料）、建净化室中国工程师在蒙古国工作工资（包括加班费、休假日工作的工资）、工程师路费（包括中国国内及到蒙古国来回机费）、中国工程师在蒙古国除了住宿和饮食费之外的报酬、符合出口运输条件的包装、在中国发生的所有手续费用等。该合同的形式发票显示合同总价格394560美元，包含工程师交通费4880美元、项目评估及设计图费40000美元、建设费100000美元、材料费（含空气压缩机、水塔）249000美元、货币转换费680美元。上诉人AL**A公司于2012年10月10日支付的145000美元并非为履行本案《建设净化室施工合同》支付的货款，而是为履行其与被上诉人晟**司之间签订的《一次性注射器制造设备及原材料购销合同》所支付的预付款，AL**A公司为履行《建设净化室施工合同》共向被上诉人晟**司支付236706美元。上诉人AL**A公司于2013年6月27日给被上诉人晟**司发送的邮件主要内容为：“本公司与贵公司于2012年5月分别签署了输液器合同生产设备、注射器工厂生产设备、净化室安装服务等合同。但由于我公司对此项目缺乏继续投入的资金，我们不得不取消上述合同。当我们取消合同的同时，净化室建筑材料价值为249027.4美元的3个40尺集装箱材料已经发往蒙古国并通关。因此我们决定接受3个40尺集装箱材料，因为我司清楚此责任在于我们通知贵公司取消合同时间晚了。我公司收到货物后，已任命职员检查数量和记录。但货物的数量及价格我们觉得都不能接受。3个集装箱的建设材料的质量和外观方面与我国通常进口的建筑材料相似，但价格方面却多出两倍或以上，因此我公司不能接受货物的价格。我公司在接收集装箱货物的7天后的2013年5月31日，将此要求告知贵公司，但是我公司一直未收到贵公司的任何回复。……。”上诉人AL**A公司于2013年7月10日向被上诉人晟**司的邮件主要内容为：“贵公司7月1日来函已收，我们讨论了最有可能解决此问题的方案，来减少双方的损失。贵公司在这个市场上经营多年，经验丰富。所以我们认为贵公司有更多机会售出那些生产设备。我公司已经支付了贵司合同总额的68.9%即704566美元，剩余31.1%因我公司投资停止延误了。因此，我们认为那些设备和物料是我们双方公司的共同财产。我们请求贵司当合同可以出售的情况下，应该按照各自损失的比例返还给我们比较好的选择。我们知道自己的错误，因此未退回而是接受了净化室的3个40尺集装箱材料。但是净化室的建筑材料存在是否符合合同约定的价格和质量等问题，在净化室小组出具材料相关价格证明后再予以协商，目前应将此事遗弃。我们承认这个贸易订单在交付30%的定金后合同是有效的。但我们希望贵司重新考虑将这部分定金算在货物的总价值之内一起核算。”另查，涉案合同签订后即2012年6月4日，被上诉人晟**司与案外人山东五**限公司签订《十万级车间净化工程合同》，项目名称：蒙古洁净车间工程项目（包括设计，材料、安装、调试、人员费），合同总价人民币248万元。同时约定，全部材料于最终图纸客户确认后的2个月内准备完成。由于国外客户负责国际段交通费，所以安装时间依国外客户通知为准。按照客户确认的图纸（通过协商尽早完成确认），准备好全部材料，多备出10%的富裕量。出国安装人员提前准备好护照，等国外邀请函。结算方式及期限：先付一定定金（双方协商），付清总额款的90%后发货，最后10%等客户验收合格后立即付清。上述合同约定的材料除空调机组外，均于2012年底运抵蒙古国。上诉人AL**A公司于2013年5月提货，认为收到数量与合同约定不符、价格畸高，在二审中提供自行制作的合同数量和数量及价格对比表。被上诉人晟**司不予认可，并出具作为双方合同附件的《十万级净化车间报价单》，结合其在一审提供的该合同项下形式发票，证明十万级净化车间工程材料费（包括制冷机组和运输费）共计249000美元。上诉人AL**A公司对该报价单不持异议。又查，由于上诉人AL**A公司和被上诉人晟**司双方在签订涉案合同的同时，还签订了《一次性注射器制造设备及原材料买卖合同》和《一次性输液器制造设备及原材料买卖合同》，被上诉人晟**司与其他国内厂家签订订货合同，包括与山东五**限公司签订《输液器配件加工合同》履行该两份合同，晟**司从该公司订购大滴斗、注射针等产品，合同总价人民币913200元。再查，被上诉人晟**司为履行其与山东五**限公司之间的合同，于2012年5月18日向该公司支付人民币1499997元，2012年6月13日支付人民币350000元，2012年10月17日支付人民币200000元，2013年1月29日支付人民币1800000元，合计人民币3849997元。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：本案系涉外合同纠纷，当事人双方依法选择中华人民共和国法律作为解决纠纷的准据法，符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，故原审法院适用中华人民共和国法律处理本案争议正确。

从上诉人AL**A公司与被上诉人晟**司签订的《十万级车间净化工程合同》约定的权利义务内容来看，系双方协商设计方案，晟**司按照AL**A公司的要求完成设计并提供原材料，在蒙古国完成十万级净化室的建设安装工作。合同价款中不仅包括材料费，还包括设计费、建设费、交通费等。该合同性质应属《中华人民共和国合同法》第十五章规定的承揽合同，原审法院认定该合同为买卖合同，定性有误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。上诉人AL**A公司作为该承揽合同的定作人依法享有随时解除合同的权利，其在2013年6月27日采取邮件方式通知被上诉人解除《十万级车间净化工程合同》，由于被上诉人晟**司并未依法请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故该合同解除通知已发生法律效力，该合同应终止履行。原审法院判令上诉人AL**A公司继续履行《十万级车间净化工程合同》，适用法律错误，本院亦予以纠正。鉴于该合同已于2013年6月解除，故本院不再另行判令解除。

由于本案《十万级车间净化工程合同》已解除，并依法应终止履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十八条的规定，如被上诉人晟**司提出诉讼请求，上诉人ALFAMEDA公司本应依法赔偿被上诉人晟**司由此产生的损失。鉴于被上诉人晟**司并未在诉讼过程中提出反诉主张损失的发生，故本院对于其由于上诉人ALFAMEDA公司解除合同产生的损失仅折抵被上诉人晟**司为履行国内订购合同实际支出的款项部分，对于超出部分不予考虑。经核算，上诉人ALFAMEDA公司为履行本案合同共向被上诉人晟**司支付款项236706美元，按照当时汇率折合人民币约150万元，而晟**司向其提供服务的设计费用以及材料费即使减除空调制冷机组50000美元，也超出其已付款项；何况被上诉人晟**司已为履行国内合同向山东五**限公司支付绝大部分款项，因此上诉人主张返还货款的缺乏事实依据，本院不予支持。至于上诉人提出的收到货物数量不符合合同约定，其自行出具的计算表证明力不足，本院不予采信；上诉人提出的货品价格畸高问题，属于合同签订过程中当事人应承担的商业风险，非法定情形不产生合同变更、终止的效力，上诉人缺乏证据证明存在相关情形，故本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实和适用法律虽然均有错误，但上诉人上诉主张依法不能成立，因此并不影响本案的处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币16811元，由上诉人“ALFAMEDA”有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十七日