林**合同诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

漳平市人民法院审理漳平市人民检察院指控原审被告人林**犯合同诈骗罪一案，于2015年11月9日作出（2015）漳刑初字第107号刑事判决。宣判后，原审被告人林**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员罗**出庭履行职务。上诉人林**及其辩护人李*、崔*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

2014年4月1日，被告人林**虚构已花了人民币180万元买下陕西省**限责任公司府谷分公司的事实，以其承包的陕西省府谷县赵五家湾乡张家梁村的部分地质灾害火点隐患治理区需要爆破为由，提供虚假的榆林市瑞**责任公司与陕西榆**责任公司府谷分公司的《爆破施工合同》，诱骗被害人何**、何**、陈*一起入股陕西省**限责任公司府谷分公司，谎称在该地质灾害火点隐患治理区附近投资建设炸药仓库、活动板房、购买七部爆破专用车等需要投资款人民币300万元，导致双方在漳平市银丰大厦八楼，即漳平安**司办公室签订陕西榆**责任公司府谷分公司合作协议。被害人何**等人先后于2014年4月1日、4月2日，将人民币300万元汇入被告人林**指定帐户。此后，被告人林**又以建设炸药仓库先付材料款、买工具车、工人培训费等各种理由和借口，骗取被害人何**、陈*人民币共计594680元。之后，被告人林**将从被害人一方骗取的款项人民币3594680元通过银行转账到他人账户，挪作他用。被害人何**、陈*带领十名工人前往陕西省府谷县准备接手合作协议约定的项目，但被告人林**未按协议的约定履行建设炸药仓库、购买七部爆破专用车、购买二部工具车、办理工人培训事务等责任。被害人何**、陈*一行十二人在陕西省府谷县等待了一个多月后，被告人林**仍然无法履行协议约定的事项，并拒绝接听被害人何**、陈*等人的电话，拒绝与被害人何**、陈*等人见面。

2014年10月13日，被告人林**在福州梅园快捷酒店被公安机关抓获。案发后，被告人林**家属归还被害人何*甲等人合计人民币1008000元。

原判认定上述事实，有下列证据予以证实：

1、受案登记表、受案回执；

证实被害人何*甲于2014年6月24日到漳平市公安局报案，漳平市公安局受理本案。

2、到案情况说明；

证实2014年8月5日，被告人林**因涉嫌合同诈骗罪被漳平市公安局刑拘上网追逃，2014年10月13日，被告人林**在福州市梅园快捷酒店被漳平市公安局民警抓获。

3、被害人何**的陈述；

证实其在漳平**有限公司工作。2014年3月中旬，陈*说被告人林**在陕西省府谷县开煤矿，需要露天爆破，邀请一起去合作。2014年3月26日，被告人林**帮订了飞机票，其与何**、陈*、张**四人乘飞机到西安市再转到榆林市，被告人林**派车接他们住进府谷县一家旅馆。第二天，被告人林**拿陕西榆**责任公司府谷分公司的营业执照复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件、爆破作业单位许可证复印件给他看，并开车带他们四人去看所说的煤矿爆破现场。被告人林**带他们到陕西省府谷县瑞福祥煤矿，被告人林**对他们说，这煤矿是他花了30多亿元买来的，让他们来这里爆破作业。被告人林**还对他们说：“我已花了人民币180万元买了陕西榆**责任公司府谷分公司，本来在照顾陈*赚点钱，我这边没有爆破人员，由你们组织人员过来爆破。”被告人林**还给他们介绍了爆破价格、用量等情况，还说要先垫付600吨炸药款708万元作为流动资金。被告人林**还对他们说：“我们一起合作，股份我这边占一半，购买爆破公司费用由我负责。你们那边占一半股份，负责出钱150万元建炸药仓库，出钱100万元购买爆破专用车，出钱50万元建工人宿舍。”2014年3月28日，他们四人回到漳平市区，一到家，被告人林**就打电话催促汇款300万元，其回应说双方合同还没签订，汇款不适宜。2014年3月31日，被告人林**带着刘*来到漳平市，住在山水酒店。2014年4月1日上午，被告人林**来到其公司位于漳**八楼的办公室，双方经过商谈后，签订了陕西榆**责任公司府谷分公司合作协议，协议约定由被告人林**占40%股份，由何*甲、何**占40%股份，由陈*占20%股份。后被告人林**要求其一方先汇款300万元到指定的被告人林**妹夫陈*的银行账户，被告人林**出具了一张收条给他们，收条内容是：“今收到何*甲、何**人民币贰佰万元，陈*人民币壹佰万元。共计人民币叁佰万元用于预付榆林瑞**责任公司建设炸药仓库、活动板房、购买柒部专用汽车等投入。”被告人林**将陈*的云南红河州建水临安分理处的农业银行账号62×××19通过手机短信发给他。2014年4月1日下午4点左右，其先将与何**的股份出资人民币200万元通过漳**银行汇到陈*的银行账户，被告人林**在电话中确认已经收到这200万元。2014年4月2日下午，陈*汇款人民币30万元至其漳**银行账户，并向其借了70万元，委托其将股份款人民币100万元汇给被告人林**，其又通过漳**银行账户汇款人民币100万元到陈*的账户，被告人林**在电话中确认已经收到陈*的100万元。2014年4月7日，被告人林**又来到漳平住在漳平山水酒店，第二天下午，被告人林**打电话给他说：“建炸药仓库要付材料款，刚好我妹夫陈*不在场，你先转50万元给我用一下，明天还给你。”其在电话中说没有那么多钱，凑一凑最多二十万元。被告人林**就叫其先汇20万元过去，被告人林**就发给他一个福清**宏路支行“林*”的账号62×××12，之后，其汇款20万元到了林*的这个账户，从2014年4月9日至4月11日，其多次打电话向被告人林**催要这20万元，被告人林**仍然没有还这笔款项。2014年4月17日上午，其组织了12个工人到达陕西西安火车站，陈*一直打电话与被告人林**联系，但等待了二三个小时后，被告人林**才叫他们到指定的商务酒店。2014年4月20日，被告人林**到陕西省府谷县一个商务酒店找他们，被告人林**说爆破人员需要培训32人，每人培训费2115元计67680元，另外打点费用15000元，共计82680元，2014年4月21日，其将这项费用82680元汇入被告人林**指定的刘*在农业银行的账户（账号62×××67），被告人林**在电话中确认收到该款项。2014年4月24日，被告人林**打电话说爆破车当天会到货，但要买两部工具车，两部二手工具车价钱计112000元，之后，其通过府**业银行将112000元汇入被告人林**指定的本人农业银行账户（账号62×××18），被告人林**在电话中确认已收到该款项，并保证当晚七部爆破车和二部工具车都会到货。2014年4月25日凌晨4点多，爆破车和工具车都没有到货，其与陈*先后打电话给被告人林**，被告人林**说因为府谷县三道沟乡公路限高，车辆过不了，要叫人来切割。他们一群人一直在商务酒店等候被告人林**，被告人林**始终没有露面。2014年4月26日中午，被告人林**打电话说叫其与陈*陪林*到陕西省公安厅办理600吨炸药的事情，其与陈*乘坐林*驾驶的越野车（车牌号闽A×××××）到陕西省西安市，三个住在一家商务酒店，但根本没有去陕西省公安厅办理炸药的事情，住了三天，其与陈*先后多次打电话给被告人林**，被告人林**都不接电话。2014年5月23日凌晨4点，被告人林**才到府谷县一家商务酒店和他们见面，并对他们说，要在2014年5月24日将七部爆破车和二部工具车全部交给他们，在5月26日办理爆破公司过户手续，并将600吨的炸药款打给他们，叫他们放心。2014年5月27日，其一行人到被告人林**之前带他们去看的四个矿山了解情况，才知道那四个矿山根本就不是被告人林**买的，之前要让他们爆破的地方也都已经有工程队在实施爆破，在那里经营矿山的福清人告诉他们说，这里的矿山不是被告人林**的，被告人林**也没有股份，也没让被告人林**答应给他们爆破，他们被骗了。知道这个情况后，其就安排工人先回漳平，其与陈*在陕西等被告人林**。其给被告人林**发了许多短信，被告人林**都没有回复，2014年5月31日晚9点多，其与陈*也回到漳平，2014年6月18日，其再次发短信给被告人林**，被告人林**仍没有回复。之后，其就到公安机关报案，并将短信内容提供给公安机关。被告人林**对他们说花了180万元购买陕西榆**责任公司府谷分公司是不属实的，实际上是没有购买的。被告人林**之后带他们去看的说是花了30多个亿买来的四个矿山也不属实，实际上都不是被告人林**的。被告人林**说建设炸药仓库、活动板房、购买七部专用车和二部工具车以及工人培训等事务都没有实际实施。其和何**、陈*除此之外再没有与被告人林**存在其他债权债务关系。其和何**、陈*汇给被告人林**计3594680元，其中20万元是陈*于2014年4月12日通过建设银行汇款给被告人林**，其他都是其经手汇出的，有一笔200万元是通过其妻胡**的漳**银行账户汇款给被告人林**。

4、被害人何**的陈述；

证实2014年3月27日左右，其通过陈*认识了被告人林**，当时被告人林**自称是榆林市瑞**责任公司的股东，自称已经以180万元将陕西榆**责任公司府谷分公司购买了，被告人林**邀请其与陈*、何*甲三人入股该永**公司府谷分公司，将准备将该分公司的负责人变更到何*甲的儿子何*政名下，再由该分公司承接榆林市瑞**责任公司的所有爆破工程。其与何*甲、陈*经过商量同意与被告人林**合作。随后，他们三人作为乙方与被告人林**签订了一份爆破施工合同和一份合作协议，他们三人在协议签订后先后根据约定转账给被告人林**人民币3594680元，该款项由何*甲具体操作转到被告人林**指定的账户。他们一直督促被告人林**履行协议的责任，但被告人林**一直没有履行。2014年4月7日，被告人林**叫他们在4月15日前要到府谷县，准备承接爆破工程，何*甲和陈*便带了10个工人赶到陕西省榆林市府谷县，准备去承接爆破工程，住在府谷县，直到2014年5月31日，因为根本没有爆破工程可以承接，何*甲等人就回到漳平。从何*甲和陈*了解的情况看，被告人林**根本没有建设炸药仓库，没有购买爆破专用车辆，榆林市瑞**责任公司的爆破工程一直由陕西的府谷爆破分公司施工。

5、被害人陈*的陈述；

证实2014年3月20日，之前相识的被告人林**向其提出一个陕西省府谷县一个煤矿爆破项目合作，需要找一个爆破公司合作。其就找到漳平**破公司的何**洽谈。2014年3月27日，被告人林**把其与何**、何**等四人带到陕西省榆林市府谷县的京府八尺沟煤矿实地查看。被告人林**告诉他们说，他自己在榆林市瑞**责任公司有股份，且已经用180万元把陕西榆**责任公司府谷分公司买下，榆林市瑞**责任公司是负责管理陕西省榆林市府谷县京府八尺沟的所有矿区，只要把陕西榆**责任公司府谷分公司变更到何**儿子何**的名下，就可以用该永安爆破公司府谷分公司的名义与瑞**公司签订爆破协议，就可以承接八尺沟煤矿的爆破业务。2014年4月1日，被告人林**来到漳平与他们三人商谈，被告人林**向他们提供了陕西榆**责任公司府谷分公司的营业执照复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件、爆破作业单位许可证复印件各一份，被告人林**当场签订了一份甲方是榆林市瑞**责任公司（代表人林**），乙方是陕西榆**责任公司府谷分公司（无代表人，无签章）的《爆破施工合同》，之后，被告人林**就凭此合同与他们三人签订了《陕西榆**责任公司府谷分公司合作协议》，协议的甲方是林**，乙方是何**、陈*、何**。按协议约定，乙方三人应先行付款人民币300万元给被告人林**作为购买爆破专用车、建设炸药仓库、建设活动板房的费用，被告人林**当场用手机将他的妹夫陈*的银行账号发给何**，并出具一份《收条》，何**到漳**银行用妻子胡**的账户转账300万元到被告人林**指定的陈*的银行账户上。2014年4月10日，被告人林**打电话说项目前期需要费用，叫其先打20万元过去，其于2014年4月12日，从自己的账户里转了20万元给被告人林**指定的陈*的账户。2014年4月15日，其与何**带着10名工人前往陕西西安，2014年4月18日，他们一行人按被告人林**的安排一起住在陕西省府谷县的一个宾馆，被告人林**没有安排具体事情。2014年4月20日，被告人林**来到他们住的宾馆，商谈工人培训的事情，说培训费每人交2115元，要培训32个人，如果不去参加培训只提供材料，必须多交15000元，合计82680元，商定后，何**于2014年4月21日将该款项汇入被告人林**指定的刘*的账户。2014年4月22日，被告人林**安排他们一行12人搬到赵五家湾的一个小村庄住下。2014年4月24日，被告人林**说朋友的二手车市场可以购买二部矿山爆破用的工具车，何**就按照被告人林**的要求汇款112000元给被告人林**用于购买二手工具车。他们一行人就住在这个小村庄里等候被告人林**的消息。此后，被告人林**找各种借口不肯露面，只通过电话和短信联系。2014年5月23日凌晨3点多，被告人林**才到府谷县的一家酒店与他们见面，商谈陕西榆**责任公司府谷分公司变更事项，并答应他们于2014年5月25日将爆破专用车和工具车一并交给他们。之后，被告人林**就离开酒店，他们也回到赵五家湾等候消息。此后，被告人林**再也没有露面，也不肯接听电话，只是偶尔回个短信，他们等到2014年5月30日仍没有被告人林**的答复就回到漳平。他们就一直打电话给被告人林**，对方始终不接听，也不回短信，他们才发现被对方欺骗了。据他们到陕西府谷县住了一个月的了解，被告人林**在榆林市瑞**责任公司没有股份。

6、证人苏*的证言；

证实其于2012年12月起在榆林市瑞**责任公司上班，任业务员。榆林市瑞**责任公司是2012年10月成立，注册资金105000000元，法人代表是王**，还有一个股东是贾**。公司经营地是府谷县庙沟镇许家梁村，从事原煤的加工、洗煤等业务。公司给京府八尺沟矿区做劳务，由京府八尺沟矿区给公司提供900多亩的自然火烧区地质环境综合治理，2-1号治理区由府**公司于2013年爆破施工至今，2-3号治理区由陕西榆**责任公司府谷分公司于2013年爆破施工至今，至今不需要更换别的公司来实施爆破。其听说过林启金这个人的名字，但不知道他具体干什么的。这林启金在榆林市瑞**责任公司没有股份，公司也从来没有授权或委托林启金和陕西榆**责任公司府谷分公司签订爆破施工合同。公安机关向其出示的榆林市瑞**责任公司和陕西榆**责任公司府谷分公司于2014年4月1日签订爆破施工合同是假合同。

7、证人秦*的证言；

证实其是现任陕西榆**责任公司府谷分公司的法人代表、总经理。该府谷分公司成立于2009年2月，注册资金2000万元，法人代表是张*文，股东还有王**、闫*晓。2011年6月16日，法人代表由张*文变更为闫*晓，张*文退股。2013年7月9日，法人代表由闫*晓变更为秦*，股东有王**，占45%股份，闫*晓的55%股份全部转让给秦*。公司经营地址在府谷县高石崖温李河村。公司的实际控制人是其女婿闫*。公司没有与榆林市瑞**责任公司签订爆破施工合同，公安人员向其出示的府谷分公司与瑞**公司签订的爆破施工合同（2014年4月1日）是假合同，府谷分公司只有和府谷县京府八尺沟煤矿签订爆破合同。其认识被告人林**，2013年4、5月份，被告人林**向王*购买赵五家湾乡张家梁村的地质灾害火点隐患治理区的煤矿，当时很多家爆破公司在竞争，被告人林**来找他提供府谷分公司的有关材料，所以其就将府谷分公司的工商营业执照、税务登记证、组织机构代码证、爆破作业单位许可证的复印件提供给被告人林**。被告人林**在府谷分公司没有任何股份，府谷分公司也从来没有要转让给被告人林**，公司的每一个股东均没有与被告人林**商谈转让事宜。府谷分公司没有给被告人林**向王*承包的治理区爆破作业，听说是当地的府顺爆破公司给被告人林**爆破作业。府谷分公司在2014年没有要建设炸药仓库、建设活动板房、购买爆破专用车等，也没有通过被告人林**组织人员培训。府谷分公司经营状况很好，从来没有想过转让，如果要转让，至少也得人民币一千万元以上。陕西榆**责任公司府谷分公司没有一个姓“杨”的股东。

8、证人闫*的证言；

证实其是陕西榆**责任公司府谷分公司的实际控制人，在公司里主要负责煤矿爆破和对外协调事务。府谷分公司成立于2009年2月，当前法人代表是秦*，股东有王**和秦*。其不认识被告人林**，但曾经听说这个人。其与股东秦*、王**从来没有与被告人林**商谈府谷分公司的转让事宜，被告人林**在府谷分公司里没有任何股份。府谷分公司也没有与榆林市瑞**责任公司签订爆破施工合同。府谷分公司在2014年没有要建设炸药仓库、建设活动板房、购买爆破专用车等，也没有通过被告人林**组织人员培训。2013年4、5月份，被告人林**向王*购买赵五家湾乡张家梁村的地质灾害火点隐患治理区的煤矿，当时有多家爆破公司在竞争爆破业务，被告人林**有到公司向其岳父秦*拿走了一些公司的有关材料复印件。陕西榆**责任公司府谷分公司没有一个姓杨的股东，也没听说有姓“杨”的这个人。

9、证人张*的证言；

证实其是陕西榆**责任公司府谷分公司的办事员，从2009年8月起就一直在府谷分公司上班。府谷分公司在2014年没有要建设炸药仓库、建设活动板房、购买爆破专用车等，也没有组织人员培训。其不认识被告人林**，林**在府谷分公司也没有任何股份，府谷分公司也没有委托被告人林**与瑞**公司签订爆破施工合同。

10、证人林*的证言、“关于林**于2014年4月8日汇款100万元的经过说明”、兴**行网上转账受理单、借款协议、补充协议；

证实其与被告人林**相识，同是福建省福清市人。2013年，被告人林**向其提供了一份府谷县赵五家湾乡张家梁村地质灾害火点隐患治理区的承包协议，2013年4月26日，被告人林**将该治理区3537亩承包给他，其共支付一亿七千多万元给被告人林**，直到2013年8月，其才知道被告人林**提供的承包协议是假的。实际上，从2014年1月至今，其只从被告人林**拿到二百亩的地质灾害火点隐患治理区开挖煤矿，所以亏本很多钱。而被告人林**也只有经营五六十亩治理区煤矿，经营效益很差。2013年10月30日，被告人林**向俞**借款人民币500万元，其作为担保人，之后，被告人林**一直没有还钱，俞**一直追逼还款，其也一直催被告人林**还款，其还帮被告人林**还了300万元给俞**，2014年4月1日至2014年4月15日，被告人林**分二次（每次五十万元）把人民币100万元汇入其的中**行账户，其把这100万元拿去还给俞**。被告人林**还欠俞**借款本金100万元，如果加上利息就得欠1000多万元。

11、证人刘*的证言；

证实其从2012年2月认识被告人林**，此后就成了被告人林**的女朋友。2013年，其用自己的身份证在陕西西**寨支行办理一张储蓄卡（账号62×××67），2014年2月份前，这张卡都是自己使用，2014年2月份后，这张卡被被告人林**拿去使用，其不知道账户内的资金情况。

12、证人王*的证言；

证实其是榆林市瑞**责任公司聘请的总经理。**公司没有与榆林永**任公司府谷分公司签订爆破施工合同，该爆破施工合同是由永**司与京府八尺沟煤矿签订的。**公司也没有委托或授权被告人林**与永**司府谷分公司商谈爆破施工事宜，被告人林**曾经说过福建有一家爆破公司想到赵五家湾乡张家梁村地质灾害火点隐患治理区实施爆破，其表示可以，但至今没有提供相关审批手续。

13、辨认笔录；

证实被害人何*甲在侦查机关的组织下对被告人林**的辨认情况。

14、陈*的云南红河州建水临安分理处的农业银行账号62×××19的交易明细表；

证实被害人何*甲向被告人林**汇款300万元的事实，及被告人林**将此300万元转出的情况。

15、刘*在陕西西**寨支行办理一张储蓄卡（账号62×××67）账户的交易明细等材料；

证实被害人何*甲向被告人指定的刘**银行账户汇入培训费82680元等事实。

16、被告人林**的农业银行账户62×××18的交易明细等材料；

证实被害人何*甲向被告人林**支付购买二部工具车款项112000元等事实。

17、林*的农业银行账户62×××12的交易明细等材料；

证实被害人何*甲于2014年4月8日向被告人林**指定的账户汇款人民币20万元等事实。

18、陈*的建设银行账户62×××37的交易明细等材料；

证实被害人陈*于2014年4月12日向被告人林**指定的账户汇款人民币20万元等事实。

19、福清县人民法院（1988）××刑字第××号刑事判决书、福州**民法院（1996）××刑初字第××号刑事判决书、罪犯档案资料；

证实被告人林**的犯罪前科。

20、《陕西榆**责任公司府谷分公司合作协议》、《爆破施工合同》、收条、银行转账凭证；

证实2014年4月1日，被告人林**当场制作了榆林市瑞**责任公司与陕西榆**责任公司府谷分公司的《爆破施工合同》，又与被害人何**、何**、陈*签订了《陕西榆**责任公司府谷分公司合作协议》，被害人何**、何**、陈*按照这项合作关系先后向被告人林**汇款人民币3594680元的事实。

21、陕西榆**责任公司府谷分公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、爆破作业单位许可证的复印件；

证实被告人林**在与被害人何*甲等人商谈合作协议时，向被害人何*甲等人提供了陕西榆**责任公司府谷分公司的有关材料复印件。

22、漳平市**有限公司营业执照、税务登记证、爆破作业单位许可证、组织机构代码证、股东会决议；

证实被害人何**、何*甲是漳平市**有限公司的股东，该公司从事一般土岩爆破业务。

23、陕西榆**责任公司府谷分公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证；

证实陕西榆**责任公司府谷分公司向侦查部门提供了营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实该分公司的负责人是秦*，自然人股东是王*国占45%，秦*占55%。

24、榆林市瑞**责任公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司章程；

证实陕西榆林**限责任公司向侦查部门提供了营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司章程等证据，证实该公司的法定代表人是王**，自然人股东是王**占14.29%，贾**占85.71%。

25、被害人何**、陈*与被告人林**互发短信的内容；

证实在2014年4月1日至2014年6月18日期间，被害人何*甲持有手机189××××9000与被告人林**所持有手机182××××8888之间互通短信的内容，以及被害人陈*所持有手机180××××3190、138××××7036与被告人林**所持有手机182××××8888之间互通短信的内容。可以证实被告人林**向被害人何*甲、陈*发送指定汇款的账户的事实，也证实了被告人林**在收到款项后，以各种理由搪塞被害人一方，未实际履行合同约定的责任。

26、收条、谅解书；

证实被告人林**的家属在案发后退赔被害人何**、何**、陈*人民币1008000元，被害人一方表示如果被告人林**能在约定的还款时间内将余款2950000还清，将对被告人林**予以谅解。

27、漳平市公安局与福清市公安局互送的函；

证实被告人林**曾涉嫌合同诈骗被福清市公安局刑拘上网追逃，漳平市公安局提出将本案移送一并起诉，福清市公安局未接受。

28、情况说明、询问通知书、挂号单；

证实漳平市公安局向柯**、陈*、林*云、林**发出询问通知，为了解被告人林**所收款项的去向问题，但相关证人拒绝接受询问。

29、电话录音及录音内容摘录文本；

证实被害人何*甲到达陕西后与被告人林**之间的部分手机通话内容，其中证实了被害人何*甲在电话中督促被告人林**实施合作项目的事实。

30、被告人林**的供述和辩解；

被告人林**于2014年10月13日被抓获后供述：其承包的陕西省府谷县赵五家湾乡张家梁村的一处煤矿地质灾害火点隐患治理区，约有1000多亩，其没有成立公司，而是与瑞福**责任公司签订承包合同，瑞**公司与山**司签订承包合同，山**司再与陕西**京府八尺沟煤矿签订合同，其承包权就是这样来的。2014年3月，其打电话给朋友陈*说：“陕西**京府八尺沟煤矿治理火点隐患区需要爆破，这里的单价很高，能不能找到会爆破的朋友一起来合作。”过了几天，陈*带了何**、何**、张**四人来到陕西省府谷县，其就带他们到府谷县京府八尺沟煤矿治理火点隐患区看一下，并拿陕西榆**责任公司府谷分公司的营业执照复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件、爆破作业单位许可证复印件给何**，并对他们说：“这些火点隐患区是我花了三亿多元买的，需要很大的工程爆破，我已经谈好花人民币180万元买下陕西榆**责任公司府谷分公司。”其还对何**等人说，这里正常施工十个队，每天用量要二三百吨炸药，单价每吨17000多元，爆破当天结算，双方投资股份各占一半，买七部爆破车、建炸药仓库和活动板房等，何**一方要投入人民币300万元，何**答应一起合作。2014年4月1日凌晨，其与女朋友刘*一起来到漳平并住在漳平山水酒店，2014年4月1日上午，其与陈*、何**、何**在漳平银丰八楼签订陕西榆**责任公司府谷分公司合作协议，股份重新分了一下，其占40%，陈*、何**、何**各占20%。其还提供榆林市瑞**责任公司与陕西榆**责任公司府谷分公司爆破施工合同给何**。当天，其写了一张收到300万元的收条给何**，同时报了其妹夫陈*的建设银行卡号给何**，其妹夫陈*的这张建设银行卡都是其在使用。2014年4月1日下午，何**汇款人民币200万元到其妹夫陈*的建设银行账户里，2014年4月2日，何**又汇款人民币100万元到其妹夫陈*的建设银行账户里。2014年4月中旬，在何**带工人来府谷县之前，其向何**和陈*各借人民币20万元。何**带工人来了之后，何**把工人爆破培训费和购买二部工具车的钱共计194680元都汇款给他，其中培训费82680元汇入其女朋友刘*的农业银行账户里，另外购买二部工具车的112000元汇入其农业银行账户里，但到案发时止，工人培训费没有去交纳，二部工具车也没有买，这些钱款都被其用掉了。在2014年4月1日之前，其与陈*、何**、何**三人之间没有债权债务关系。至案发止，其未受让陕西榆**责任公司府谷分公司，也未曾参与该公司的股份，与该公司也无业务关系。陕西榆**责任公司府谷分公司有三个股东，其只认识其中一个姓“杨”的股东，另二个股东不认识，在2014年2月底至3月初，其曾与该公司谈过转让事宜，但不便说与谁谈过。其有挂靠在陕西榆林市瑞**责任公司卖煤炭。其与何**、陈*、何**签订陕西榆**责任公司府谷分公司合作协议，并收到了他们三人的汇款300万元后，将其中的100万元汇给林*用于交纳矿山的煤管费，汇给矿山管理人员柯**100万元用于支付矿山管理费用，汇给丁**五十万元用于支付云**矿的费用，转给女朋友刘*三万元，转给妹妹林**账户四十七万五千元（其中五千元是原陈*账户中的钱），投入20多万元建设活动板房。因为煤价下跌，煤炭市场行情不景气，其就不敢投入建设炸药仓库和购买七部爆破专用车。至案时止，其未还陈*、何**、何**三人的一分钱。2014年4月1日，其为了与何**等人谈爆破合作事宜，提供了榆林市瑞**责任公司与陕西榆**责任公司府谷分公司爆破施工合同（签订时间2014年4月1日）给何**，合同甲方榆林市瑞**责任公司林**，是代表其有这个矿山，乙方陕西榆**责任公司府谷分公司是说明其要买下该公司，双方以后就以府谷分公司的名义去做爆破工程。但其未取得府谷分公司的转让权，也未得到榆林市瑞**责任公司与陕西榆**责任公司府谷分公司的授权和委托。2014年4月17日至2014年5月29日，何**带了一些工人到府谷县，却没有在其承包的煤矿实施工程爆破作业。陕西榆**责任公司府谷分公司有三个股东，其中一个姓杨的，具体名字不懂，另外二个股东不认识。但其没有与府谷分公司的法人代表和实际股东谈过公司的转让事项。与其商谈府谷公司转让事宜的人是有权利的，但其不想讲出那个人的名字。王*是陕西榆林市瑞**责任公司的实际控制人，该瑞**公司在陕西省府谷县赵五家湾乡张家梁村地质灾害火点隐患治理区面积有一万多亩，其向该瑞**公司承包了其中的1000亩左右，每亩承包价格人民币30万元，其没有与该瑞**公司签订协议，但经王*承包给他，其付给王*一亿七千多万元。其有三个工程队开挖这1000亩，第一工程队开挖面积500亩归林*经营，第二、三工程队开挖500亩归其经营。在其经营的地质灾害火点隐患治理区实施爆破的公司，在2013年有府谷谷*爆破公司和榆林**公司府谷分公司，以及另一家爆破公司，2014年只有府谷谷*爆破公司临时在那边做一点点，其它爆破公司均没有做了。以其妹夫陈*的身份办理的农业银行账号62×××19和建设银行账号62×××37都是其在使用；以其侄儿林清的身份办理的农业银行账号62×××12也是其在使用；以其女朋友刘*的身份办理的农业银行账号62×××67也是其在使用。案发后，其家属帮其还给何**等人一百万八千元。

31、被告人林**的户籍证明及其被采取强制措施的法律文书。

一审法院认为

原判认为，被告人林**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构合同项目，骗取对方当事人钱财计人民币3594680元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，被告人林**退赔了被害人的部分款项，可酌情从轻处罚。被告人林**具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元。二、责令被告人林**于本判决生效后十日内退赔被害人何**、何**、陈*人民币2586680元。

二审请求情况

上诉人林**的上诉理由：1、其并无使用欺诈手段签订合同，更没有合同诈骗。其虽非陕西榆**责任公司府谷分公司股东，也未受让该公司，但与该公司相关人员当时已在协商挂靠、承包事宜，当时并未跟何*甲等人讲已购买该公司；承包了赵五家湾乡张家梁村地质灾害火点隐患治理区的煤矿，《陕西榆**责任公司府谷分公司合作协议》所指合作项目即该治理区爆破工程是存在的。2、本案合作合同未履行的原因是何*甲等人的异地爆破备案未完成，以及煤炭市场不景气导致煤炭开采工程搁浅。3、其不具有非法占有涉案合同款之主观故意。其使用的银行账户资金往来频繁且数额较大，收到何*甲等人的款项后，作为资金管理人调动资金流向是正常操作。何*甲等人还出具了谅解书，称报案系对法律、事实误解。4、本案认定的事实不清、证据不足。何*甲等人对事实的陈述不客观；其被疲劳讯问，在侦查阶段的讯问笔录不应当作为定案根据，而应以其在一审庭审过程中的陈述为准。其不构成合同诈骗罪，请二审改判无罪。

二审答辩情况

辩护人的辩护意见：1、一审判决认定“上诉人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构合同项目，骗取对方当事人钱财，构成合同诈骗罪”事实不清、证据不足。（1）一审判决认定上诉人虚构以180万元购买陕西榆**责任公司府谷分公司经营权的事实不清、证据不足。上诉人的供述在取得程序上存在重大瑕疵，没有同步录音录像，2014年10月13日供述系经疲劳审讯的非法方法收集。本案没有在场人员张**的证言，被害人的陈述不足以证实案件事实。（2）一审判决认定上诉人在未取得授权情况下签订瑞**公司与永**公司《爆破施工合同》，虚构爆破施工项目，该认定事实不清、证据不足。上诉人具备履行该爆破施工合同的前提条件。证人秦*、闫*的证言证实上诉人承包了赵五家湾乡张家梁村地质灾害火点隐患治理区的煤矿。上诉人及辩护人在二审期间提交的新证据，能够证实上诉人具备合作实施爆破工程的条件。该爆破施工合同未履行，从程序看，未进行异地备案导致合同无法履行；从现实情况看，煤价下跌导致合同不能履行。2、上诉人不符合合同诈骗罪之主、客观构成要件。主观方面，上诉人不具有非法占有的目的。上诉人没有明知没有归还能力而大量骗取资金、非法获取资金后潜逃、肆意挥霍骗取资金等行为。客观方面，上诉人未实施刑法第224条规定的合同诈骗罪所要求的法定行为。本案属普通民事合同纠纷，请二审改判上诉人无罪。

龙岩市人民检察院检察员的出庭意见：本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理查明，原判认定原审被告人林**犯合同诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。

二审庭审中，上诉人的辩护人提供以下证据：

1、提供府谷县人民政府关于印发府谷县煤田自燃火烧隐患区和采煤沉陷的地质环境综合治理项目试点实施方案（试行）的通知、府谷县发展改革局关于陕西省府谷县京府八尺购煤矿赵**自燃火烧隐患区地质环境综合治理项目予以备案的通知、府谷**源局关于陕西省府谷县京府八尺沟煤矿石硖梁**火烧隐患区2-1地质环境综合治理项目用地备案的通知、府谷县林业局关于府谷县京府八尺沟煤矿综合治理赵**自燃火烧隐患区项目临时占用集体林地的报告、府谷县畜牧兽医局关于陕西省府谷县京府八尺沟煤矿赵**自燃火烧隐患区地质环境综合治理项目（二期工程）临时占用草地的批复意见等，以证明陕西省府谷县相关政府部门批准了京府八尺沟煤矿赵**自燃火烧隐患区地质环境综合治理项目，包括上诉人与被害人所涉及的张家梁村地质灾害火点隐患治理区；2、提供关于合作实施治理项目协议书、汇款凭证，以证明上诉人承包京府八尺沟煤矿部分火烧隐患区治理工程；3、提供京府八尺沟煤矿治理二号区工资评定方案、京府八尺沟煤矿治理二区项目部负责人、主管及进场车辆明细、煤场煤炭销售合同协议，以证明上诉人雇佣工作人员对其承包的京府八尺沟煤矿火烧隐患区进行煤炭开采、销售，上诉人对该项目相关工程具有决策权。

龙岩市人民检察院检察员经质证认为，1、第一组证据，属于政府相关批文，对该组证据的客观性、合法性没有意见，但与本案没有关联，不能直接证明上诉人承包相关煤矿；2、第二组证据，关于合作实施治理项目协议书在形式上没有双方当事人签字，该协议只体现王*个人，没有瑞**公司盖章，也不能体现乙方的身份，另在内容上与本案无关；上诉人汇款给王*的汇款凭证，汇款时间、账户与合作协议书约定的款项支付时间、指定账户不符；即使上诉人承包了某些煤矿，也不能否认其向被害人虚构买下府谷分公司并提供虚假爆破合同的事实；3、第三组证据，亦不能证明上诉人承包相关煤矿。

本院认为

本院经审查认为，上述证据中，《关于合作实施治理项目协议书》没有瑞**公司盖章，王*也非瑞**公司法定代表人，协议书未体现乙方的身份，内容也与上诉人无关联，其他证据亦无法证实上诉人是瑞**公司股东或上诉人向瑞**公司承包相关煤矿，故辩护人提供的上述证据无法推翻上诉人虚构事实、隐瞒真相的事实。

对于上诉人及其辩护人提出上诉人林**不构成合同诈骗罪的诉辩意见，经查：（一）上诉人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。1、被害人何**、何**、陈*等人的陈述证实上诉人对何**称已花30多亿元买瑞福祥煤矿，对何**、陈*称其系瑞福祥**责任公司股东，并对三被害人称已花180万元购买永安**任公司府谷分公司，另上诉人林**在侦查阶段亦曾供述其对三被害人称“这些火点隐患区是我花了三亿多元买的，需要很大的工程爆破，我已经谈好花人民币180万元买下陕西榆林永安**任公司府谷分公司”，而实际上，本案证据证实上诉人并非瑞福祥**责任公司股东，也非永安**任公司府谷分公司股东，永安**任公司府谷分公司未与上诉人商谈转让事宜，公司也无意转让；2、上诉人提供给三被害人的瑞福祥**责任公司与陕西榆林永安**任公司府谷分公司《爆破施工合同》是虚假的，上诉人冒用他人的名义签订合同；3、上诉人以需投资建设炸药仓库、活动板房、购买七部爆破专用车、二部工具车、支付工人培训费等为由，诱骗被害人向其指定银行账户汇款，实际上永安**任公司府谷分公司在2014年并不需要建设炸药仓库等，上诉人也并未实施上述行为。（二）上诉人具有非法占有的主观故意。上诉人虚构合同项目，在2014年4月陆续骗取被害人3594680元后用于他处，明知无法履行合同却找各种借口拖延时间，对被害人避而不见，所骗巨额资金至2014年10月13日案发均未归还，具有非法占有的故意。

本院认为，上诉人林**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构合同项目，骗取对方当事人钱财计人民币3594680元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日