付*与天津市汇**问有限公司劳动争议二审民事判决书
审理经过
上诉人付*因劳动争议纠纷一案，不服天津**民法院于2015年7月21日受理，2015年10月20日作出的（2015）西*二初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理，并依法组成合议庭，于2016年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人付*及其委托代理人李**、李*，被上诉人天津市汇**问有限公司的委托代理人丁**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院查明事实，原告于2013年3月12日到被告处工作，岗位为销售总监，双方签有书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2014年3月12日至2019年3月11日，其中约定工资标准为2900元／月。2015年4月9日，被告口头通知原告解除劳动合同关系，原告工作至2015年4月15日。
另查，被告每月通过河**行向原告支付工资，原告离职前12个月平均工资为4183.67元。
2015年5月12日，原告向天津市河**仲裁委员会提起仲裁。2015年7月15日，该仲裁委员会作出津西劳人仲裁字（2015）第431号裁决书。现原告对仲裁裁决不服，诉至原审法院，请求判令：1、被告支付原告经济补偿金26596.7元和代通知金10638.63元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认为
原审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告虽主张与原告协商一致解除劳动合同关系，但未提供证据证明，其主张不能成立，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金10459.18元。因被告未提前30日书面通知原告解除劳动合同关系，还应当额外支付其相当于一个月工资的代通知金4183.67元。原告主张的月工资标准缺乏证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告天津市汇**问有限公司于本判决生效之日起3日内，支付原告付*解除劳动合同经济补偿金10459.18元；二、被告天津市汇**问有限公司于本判决生效之日起3日内，支付原告付*代通知金4183.67元；三、驳回原告付*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津市汇**问有限公司承担。
上诉人付洁上诉，请求：撤销原审判决，将本案发回原审法院重新审理或是改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。主要理由：1、上诉人与被上诉人签订的是空白劳动合同，该合同对上诉人不产生法律效力。2、上诉人在离职前的工资构成由三部分组成，包括河北银行卡的工资、农业银行卡的工资加各种补助及民生银行卡的年终奖。上诉人月平均工资一直是7300元左右。3、上诉人在一审提交的《收入证明》，可以证明上诉人在2014年的年收入为144000元（包含年终奖），月收入平均为12000元的事实。4、原审法院对被上诉人应支付上诉人的代通知金计算金额有误。
被上诉人辩称
被上诉人天津市汇**问有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意原审法院判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院查明
本院审理查明，2015年5月12日，上诉人向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被上诉人：1、支付解除劳动关系经济补偿金37235.33元；2、核算上诉人2013年3月至2015年4月期间的月平均工资数额。2015年7月15日，该仲裁委员会作出津西劳人仲裁字（2015）第431号裁决书，裁决：1、被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金10459.18元。2、上诉人的其他申诉请求不予支持。
另查明，上诉人农业银行卡自2013年3月至2015年4月每月均存在对方户名为韩骏*向上诉人打款的情况，并在交易摘要中显示“工资”、“餐补”、“补助奖励”、“话补交补”等信息。上诉人在离职前12个月即2014年4月至2015年3月农业银行卡每月收到交易摘要显示“工资”的打款，分别为3754元、4014元、3424元、3263元、3403元、3313元、3133元、3430元、3203元、4608元、3135元和3095元，平均每月为3481.25元（3754＋
4014＋3424＋3263＋3403＋3313＋3133＋3430＋3203＋4608＋3135＋3095=
41775／12）。上诉人在2014年4月至2015年3月河北银行卡的工资收入分别为3586元、3086元、3586元、3586元、3586元、3586元、3586元、3586元、3586元、3537元、3760元和3760元，月平均工资为3569.25元（3586＋3086＋3586＋3586＋3586＋3586
＋3586＋3586＋3586＋3537＋3760＋3760=42831／12）。上诉人民生银行卡于2015年2月13日收到对方户名为叶子的转账25141.2元，摘要信息显示“还款”。
以上事实有上诉人农业银行、河**行、民**行账户明细加以证明。
原审法院查明的其他事实正确，予以确认。
本院认为
本案争议焦点：上诉人在离职前12个月的月平均工资应是多少？上诉人主张按10638.6元的工资基数计算经济补偿金是否成立？
二审期间，上诉人提交如下证据：
证据1：被上诉人天津市汇**问有限公司工商公示信息。
证据2：石家庄市汇丰行房地产投资顾问有限公司工商公示信息。
证据3：石家庄市汇丰行房地**责任公司工商公示信息。
证据1-3均来源于网络查询，欲证明上述三个公司存在关联关系。
证据4：2014年8月23日搜狐焦点新闻报道。来源于网络查询，欲证明叶子是石家庄市汇丰行房地**有限公司第二任董事长。
证据5：汇丰行地产投资机构各地机构公告。来源于网络查询，欲证明被上诉人天津市汇**问有限公司是汇丰行地产投资机构的全资子公司。
证据6：汇丰行地产投资机构2014年7月29日公司动态。来源于网络查询，欲证明叶子在2014年7月29日期间担任汇丰行地产投资机构的董事长，是高级管理人员身份。
证据7：中**行汇款通知短信。
证据8：韩骏*与案外人赵**的短信往来。
证据7-8为案外人赵**提供，欲证明韩**是被上诉人的副总经理，代为收取客户赵**的代理费。
证据9：付洁社保查询清单。来源于河西分中心。
证据10：付*公积金个人查询单。来源于天津市住**红桥管理站。
证据11：付洁税收完税证明。来源于天津市河北区地方税务局。
证据9-11欲证明被上诉人提供的上诉人的工资明细中代扣社保数据、代扣个税数据错误。
证据12：付洁2013年3月至2015年3月期间实收工资、各项代扣费用及应发工资明细表。来源于上诉人自行整理，欲证明上诉人2014年4月至2015年3月的月平均工资为10721.44元；上诉人离职前上一个月（2015年3月）月平均工资为7987.04元；上诉人2014年1月至12月月平均工资为12206元，年薪144000元；上**北银行和农业银行两张工资卡每月实收工资在7300元左右。
被上诉人对上述证据质证意见如下：对于证据1-3，认可其真实性、合法性、关联性，但是认为只能证明三个公司是合法成立，独立行使权利、独立承担义务的主体；对于证据4，不认可真实性；对于证据5，认可真实性，不认可关联性、合法性；对于证据6，认可真实性、合法性，不认可关联性；对于证据7-8，认可真实性，且能进一步说明被上诉人与韩**是合作关系；对于证据9-11，认为不属于二审期间新证据，不同意质证；对于证据12，不认可真实性。
本院认证意见如下：证据1-3，具有真实性、合法性，能够证明证明三公司为关联公司；证据4-8，均来源于网络或是手机短信截图，其真实性不能确定，故不具有证明效力；证据9-11，具有真实性、合法性，但是与本案待证事实不具有关联性，故不具有证明效力；对于证据12，系上诉人单方制作，不具有证明效力。
另，上诉人提交《调查取证申请书》，申请法院调取：1、韩骏*在开户行为天津**南楼支行的农业银行卡（付款账号：62×××17）在2013年3月至2015年5月期间的全部交易流水；2、上诉人账号（62×××29）在中国民**江道支行、中国**津北辰示范园区科技金融支行于2014年1月24日收到的一笔转账41844元，以及在2015年2月13日收到的一笔款项25141元的付款人姓名、付款人身份号码、付款账号及付款账号开户行等信息。3、在获取第2项调查结果后，请求依据调取的信息，分别向两个付款账号的开户行调取该付款账号在2014年1月20日至25日，及2015年2月10日至2015年2月15日期间的交易流水（应包含收款人姓名、收款人身份号码、付款用途等信息）。欲证明被上诉人的工资真实发放形式。
被上诉人认为一审法院已经调取了上诉人申请调取的证据，不同意上诉人的调取证据申请。
本院经审查认为，上诉人的三项调取证据申请，因涉及案外人公民个人身份信息及其他隐私，故对上诉人提交的《调查取证申请书》不予采纳。
二审庭审中，被上诉人自认在2013年3月至2013年10月，以及2014年1月、3月，未通过上诉人的河北银行卡向上诉人支付工资。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其与被上诉人签订的是空白劳动合同，但是未提供证据证明，其主张不能成立。关于上诉人主张其在离职前的工资构成由三部分组成，包括河北银行卡的工资、农业银行卡的工资加各种补助及民生银行卡的年终奖。其中上诉人河北银行卡的工资，上诉人与被上诉人均认可是上诉人的工资，本院予以确认，该卡在上诉人离职前12个月即2014年4月至2015年3月的月平均工资为3569.25元。对于上诉人农业银行卡的收入，上诉人主张是其每月工资的组成部分。通过该农业银行卡的交易摘要中显示的“工资”、“餐补”、“补助奖励”、“话补交补”等信息并结合每月打款的时间、数额，及被上诉人当庭自认情况分析，被上诉人在2013年3月至2013年10月，以及2014年1月、3月，虽未通过上诉人的河北银行卡向上诉人支付工资，但是上诉人的农业银行卡打款数额在上述对应月份均会多出3000-4000元，即上诉人自2013年4月至2015年3月的农业银行卡与河北银行卡的每月收入之和均在7000元上下浮动，与上诉人自述其每月工资收入一直在7300元左右基本吻合。被上诉人抗辩称向上诉人农业银行卡打款的是韩**，韩**与被上诉人是合作关系，并提交《合作协议》复印件一份，但是并未提供该《合作协议》的原件，韩**亦未出具证言进行确认，故本院对该《合作协议》的真实性不予确认。被上诉人没有证据证明其与韩**的合作关系，被上诉人的抗辩理由不能成立，本院不予采信。结合上述证据情况分析，上诉人农业银行卡的收入应认定为被上诉人向上诉人支付工资的一部分。关于上诉人农业银行卡工资基数问题，上诉人农业银行卡中“餐补”、“补助奖励”、“话补交补”等补助并不属于工资性质的补贴，不能认定为工资的组成，故，上诉人在离职前12个月即2014年4月至2015年3月农业银行卡月平均工资为3481.25元。对于上诉人民生银行卡于2015年2月13日收到25141.2元，上诉人主张系被上诉人的母公司即石家庄市**问有限公司的董事长叶*给付上诉人的2014年度的年终奖。对此，虽然石家庄市**问有限公司与本案被上诉人为关联公司，但叶*向上诉人民生银行卡打款25141元的摘要信息显示为“还款”，对于该笔款项的性质，上诉人并未提供其他证据证明该笔款项是石家庄市**问有限公司代替被上诉人向上诉人发放的2014年度年终奖，应承担举证不能的责任，故，该笔款项不能认定为上诉人工资的组成部分，上诉人的该项主张不能成立。上诉人主张被上诉人为其出具的《收入证明》可以证明上诉人在2014年的年收入为144000元（包含年终奖），月收入平均为12000元的事实。但上述《收入证明》中已明确载明其用途为个人贷款，故不能直接证明上诉人实际工资收入，上诉人的该主张不能成立。综上，上诉人在离职前12个月即2014年4月至2015年3月的月平均工资应为河北银行卡和农业银行卡月平均工资之和，即7050.5元。
关于上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的问题。因系被上诉人提出与上诉人解除劳动合同且被上诉人对上诉人的该项诉请表示认可，上诉人的该项请求不违反相关法律规定，本院予以照准。故，被上诉人应当支付上诉人解除劳动合同经济补偿金17626.25（7050.5×2.5）元，原审判决被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金10459.18元，计算金额有误，本院予以纠正。
关于上诉人要求被上诉人支付相当于一个月工资的代通知金问题。根据《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，只有在上述三种情形下，用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的，劳动者可以主张一个月的代通知金。上诉人在一审庭审中自认被上诉人与其解除劳动关系未向其说明理由，上诉人也未提供其他证据证明被上诉人与其解除劳动关系属于上述三种情形，其向被上诉人主张一个月的代通知金依据不足，但鉴于原审判决被上诉人向上诉人支付代通知金4183.67元，被上诉人不持异议，本院予以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持天津市河西区人民法院（2015）西*二初字第1289号民事判决第二、三项；
二、撤销天津市河西区人民法院（2015）西*二初字第1289号民事判决第一项；
三、被上诉人天津市汇**问有限公司于本判决生效之日起3日内，支付上诉人付*解除劳动合同经济补偿金17626.25元；
四、驳回上诉人付洁其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费5元，由被上诉人天津市汇**问有限公司负担。二审诉讼费10元，由被上诉人天津市汇**问有限公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一六年三月二十四日
