张*与云南鲲**限公司追索劳动报酬及经济补偿金纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*、云南鲲**限公司（以下简称“鲲**司”）因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理确认：一、入职时间：2004年1月8日；二、是否签订书面劳动合同情况：2004年1月8日，原、被告签订《云南省劳动合同书》，其后双方逐年签订《聘用合同续订书》，合同期限自2004年1月8日至2015年12月31日止；三、劳动者工作岗位：厨房领班；四、工资数额及工资构成：2250元／月＋奖金=3100元／月；五、办理社会保险的情况：被告为原告缴纳了社会保险；六、解除或终止劳动关系的时间和原因：2014年10月20日原告以工作时间长，对工作疲倦，无法适应被告的薪金、休假制度向被告申请辞职。2014年11月4日，原、被告双方解除劳动合同；七、申请仲裁时间：2015年1月12日；八、仲裁请求：依法裁决被告支付原告因解除劳动合同经济补偿金24750元、周末加班工资106080元及带薪年假的加班工资21420元；九、仲裁结果：驳回原告的全部仲裁请求。现原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令被告支付原告周末加班工资161058.90元、带薪年休假工资17103.60元、解除劳动合同经济补偿金21700元。

一审法院认为

根据以上事实，一审法院认为：原、被告双方签订的《劳动合同书》未违反法律规定，应受法律的保护。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张被告支付周末加班工资161058.90元，因原告未提供有效证据证实其周末加班的事实，故对其诉请不予支持。原告主张被告支付带薪年休假工资17403.60元，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案被告主张原告该休的年休假被告都给原告休了，但被告未提供原告上班期间的考勤记录等证据予以证实，应当承担不利后果，故对原告的该项诉请予以支持。原告所举证据能够证实其月平均工资为3100元，日平均工资为142.53元／天（3100元／月÷21.75日），原告享受自2008年至2014年带薪年休假共计40天，被告应付原告带薪年休假工资为17103.60元（40天×142.53元／天×300%）。原告主张被告支付解除合同经济赔偿金21700元，2014年10月20日原告以工作时间长，对工作疲倦，无法适应被告的薪金、休假制度向被告申请辞职，2014年11月4日双方解除劳动合同。现原告以被告未足额支付劳动报酬，被告应支付其解除劳动合同经济赔偿金21700元无事实及法律依据，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告云南鲲**限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张**薪年休假工资17103.60元；二、驳回原告张*的其他诉讼请求。”

上诉人诉称

一审判决宣判后，张*与鲲**司皆不服，向本院提起上诉。

张*请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实及理由为：一、一审以其未提供有效证据证实其周末加班的事实为由，未支持其周末加班工资的请求，属认定事实不清。一审中其提交了刘**、仇*、刘**的证言视频用以证明其在鲲**司工作期间每周只休息一天，但公司未安排补休也未支付相应工资报酬。首先，从鲲**司提交的工资表可看出证人系公司员工，证言具有客观性。其次，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，其已就加班事实存在进行了举证，鲲**司否认该事实，应就此举证，否则应承担不利后果。一审中其当庭提交了鲲**司的考勤表证明其加班及该公司掌握了加班的证据，但一审未要求鲲**司提交相关考勤表，认定其未提供有效证据属认定事实错误。二、一审判决以其因自身原因主动辞职为由，未支持其解除劳动合同的经济补偿金的请求，属认定事实及适用法律错误。首先，其以“无法适应本公司薪金休假制度”为由要求与鲲**司解除劳动合同，实质是鲲**司周末实行单休且未让其享受带薪年休假，也未支付相应的加班费或安排补休，其被迫主动向鲲**司提出解除劳动合同。如其以鲲**司未足额支付劳动报酬为理由解除劳动合同，鲲**司拒绝出具用人单位解除劳动合同证明书，其因此无法与新的用人单位订立劳动合同并购买社会保险。其次，一审判决鲲**司向其支付带薪年休假工资17103.60元，说明鲲**司的确存在未足额支付劳动报酬的事实。依据《劳动合同法》第四十六条之规定，其主张的解除劳动合同的经济补偿金应得到支持。

被上诉人辩称

针对张*的上诉请求及理由，鲲**司答辩称：张*的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。

本院查明

鲲**司请求二审撤销一审判决，改判驳回张*的全部诉讼请求。事实及理由为：一、事实认定错误。张*的工资构成为基本工资2250元／月，加班工资不定。扣除养老保险、公积金等各项费用后，张*离职前12个月实际领取的月平均工资为2105.12元。即使仅计算基本工资与加班工资，其月平均工资为2611.91元。一审确认张*月实际领取的工资为3100元，明显错误，应予纠正。二、关于年休假的事实认定、证明责任分配及法律适用错误。1、年休假的认定及证明责任分配错误。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，皆明确举证责任由张*承担，但一审却适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》判令其承担举证不能的责任，属适用法律错误。2、《企业职工带薪年休假实施办法》从2008年9月18日实施，根据《职工带薪年休假条例》第九条之规定，年休假的起算时间应为2008年9月18日，而非2008年1月1日。3、根据《实施办法》第十一条规定，张*的月工资为2250元，其日工资为2250÷21.75天=103.44元／天。4、年休假的适用天数错误。根据《实施办法》第5条规定，本案年休假规定的起算时间为2008年9月18日，故2008年的休假天数为102天÷365天×5=1.397天，2009年到2014年共6年，每年5天，共计30天。一审认定年休假为40天，明显错误。5、根据《实施办法》第十条之规定，年休假工资未扣除正常工作期间的收入，错误适用300%，实际应按200%的标准计算。

针对鲲**司的上诉请求及理由，张*答辩称：关于月平均工资，应以3100元为准。《职工带薪年休假条例》的效力高于《实施办法》，应以条例为准，鲲**司的主张无事实及法律依据。带薪年休假的工资应按300%的标准支付。

本院认为

对于一审认定的法律事实，鲲**司提出异议，主张张*的月工资构成为基本工资2200元加上加班工资，而非基本工资加奖金。张*则认为奖金系另外发放，未在工资单中体现。本院认为，根据双方提交的工资单等证据，并未反映出张*的收入中含有奖金，但包含有加班工资，故对鲲**司的上述主张予以采信。

对于一审认定的其他法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

另查明，张*离职前12个月的月平均收入为3017.13元。

综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、张*主张的周末加班工资是否有事实依据；二、张*主张的带薪年休假工资应如何计算；三、张*主张的解除劳动合同的经济补偿金能否得到支持？

本院认为：关于争议焦**，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”按照上述规定，张*应对其主张的周末加班事实承担举证责任，但其在一审中仅提交了证人证言，不足以证实其主张，二审中其亦未能提交充分有效的证据证实其加班情况，亦无证据证实被上诉人掌握加班事实存在的证据，故对其该项请求，本院不予支持。

关于争议焦**，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日施行，故职工享受带薪年休假待遇应自《条例》施行之日开始。鲲**司主张以《企业职工带薪年休假实施办法》施行之日作为待遇享受之日缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，现双方当事人均认可张*自2004年1月8日起在鲲**司工作，至2014年1月，其工龄达到10年。按照《带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，2008年至2013年，张*每年应享受5天年休假；2014年应享受年休假10天，共计40天。由于鲲**司未安排张*休假，按照《条例》第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，《实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，鲲**司应支付张*300%的带薪年休假工资，由于100%的工资已支付，故其还应支付张*200%的带薪年休假工资。《实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”由于双方皆不能提供张*完整的工资发放纪录，而其在职期间工资进行过调整，且其工资总额中已包含有加班工资，故张*要求按照其月平均工资额计算未休年休假工资不当，鲲**司要求按照其离职前的基本工资2250元进行计发符合本案实际，本院予以支持。据此，张*应得的未休年休假工资为2250元／月÷21.75天×40天×200%=8275.86元

关于争议焦**，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。现鲲**司未安排张*享受带薪年休假，亦未及时足额向张*支付加班工资，为此张*提出辞职，该情形符合上述第三十八条第一款第（二）项之规定，故鲲**司应按照上述第四十六条之规定向张*支付经济补偿金。对于经济补偿金的数额，张*于2004年1月至鲲**司工作，至2014年11月，双方解除劳动合同，共计10年零10个月，鲲**司应向其支付相当于其11个月工资的经济补偿金，按照其月平均工资3017.13元计算，经济补偿金为33188.43元。但张*仅主张21700元，系其对自己权利的处分，本院予以准许，确认鲲**司应支付张*经济补偿金21700元。

综上，一审判决认定事实不清，对于未休年休假的工资及经济补偿金的处理不当，本院予以改判；对于上诉人张*及上**鹏公司上诉请求的合理部分，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条，《带薪年休假条例》第三条、第五条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第393号民事判决；

二、由云南鲲**限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张*未休带薪年休假工资人民币8275.86元，解除劳动合同的经济补偿金人民币21700元；

三、驳回张*的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人张*负担人民币5元，由上诉人云南鲲**限公司负担人民币10元。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

裁判日期

二〇一六年二月一日