卜某某、申某某诈骗案二审刑事裁定书

审理经过

昆明**民法院审理西山区人民检察院指控被告人申**、卜**犯诈骗罪一案，于2015年8月25日作出（2015）西法刑初字第185号刑事判决。宣判后，被告人申**、卜**不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷审查、讯问上诉人申**、卜**并听取辩护人意见，并将卷宗材料移送昆明市人民检察院阅卷审查，听取该院的检察意见，核实全案证据材料。认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2014年1月，由被告人申**出资、被告人卜**担任法定代表人，二人在昆明市**道办事处共同成立了云**校进行挖掘机驾驶员培训。之后两被告人在新**视台和内**视台循环滚动播放虚假广告，称云**校招挖掘机学员，包吃住，免学费，集训一个月，包教包会，毕业后学校安排就业，月薪过万元，签两年合同，预付一年工资等，面向全国招生。学员到校后被要求交纳实习费或燃油费（现查实收取212名学员的实习费或燃油费共计465000元），经过一个月左右的简单培训后，云**校自行组织学员进行考试，并以办理挖掘机操作证为名收取122名学员的办证费共计476040元。学员毕业后均未被安排、推荐工作，也未拿到所谓的挖掘机操作证，且民警现场查获的所谓的挖掘机操作证并非按正规程序办理。

一审法院认为

原审法院认为：被告人申**、卜**以非法占有为目的，通过虚假广告宣传，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。二被告人在共同犯罪中地位、作用相当，不宜区分主从犯。二被告人自成立云辉学校以来，除实施诈骗犯罪以外，并无其他业务活动，故对二被告人不以单位犯罪论处。据此，结合被告人申**、卜**的犯罪性质、情节、危害后果及认罪、悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《最**法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人申**犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。二、被告人卜**犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元。三、涉案赃款予以追缴并发还被害人。

宣判后，原审被告人申**不服，提出上诉认为，1、原审认定事实不清、证据不足，理由如下：首先云*职业学校系合法成立的；其次，无客观有效证据证实其在发布广告过程中具有欺骗行为；第三，收取学费为学员自愿交纳，学校未推荐就业是因为证书尚在办理中；最后，上诉人申领的是中国**协会颁发的岗位证书，不属于欺骗行为。2、本案超过法定审限，程序违法；3、本案适用法律错误。辩护人亦提出相同意见。

原审被告人卜**不服，提出上诉认为：1、没有承诺、欺骗、强留学员；学校已经告知学员广告只是宣传，学员最终留下学习表明接受学校现实；办证费是学员自愿交纳的，学校办理的证件是可以通用的；学校未能推荐就业是由于其被抓获，而不是不能推荐，故其并无诈骗行为，不构成犯罪。2、向学员收取的费用已经用在学员身上，且学校还有投资，故不成立涉案金额特别巨大。3、卜**本人只是为申**打工的，只负责学校的培训，对学校事务并无决定权。4、本案应属于单位犯罪。

二审期间，本院将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院查阅。昆明市人民检察院阅卷后提出：”本案一审判决定性准确，量刑在法定幅度内，建议对此案书面审理”的意见。

本院查明

经二审查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的有关户籍证明、抓获经过、证人证言、报案材料及被害人陈述、书证、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、被告人供述等证据，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案存在内在关联，能够形成证据锁链证实案件事实，对原审认定的事实及证据，本院均予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人申**、卜**以非法占有为目的，通过发布虚假内容的广告，骗取他人财物，数额特别巨大，两上诉人的行为均已构成诈骗罪。针对两上诉人及辩护人提出的上诉意见，本院综合评判如下：

二审裁判结果

首先，诈骗罪的犯罪基本构成为：行为人实施欺骗行为—该欺骗行为使被害人产生或维持错误认识—被害人基于该错误认识对其财产作出处分—被害人财产遭受损失、行为人非法获利。结合本案而言，被告人申**、卜**为了牟取非法利益，在应当知道其成立的云辉**学校（以下简称云**校）无能力通过合法渠道办理国家规定的职业资格证书，也无能力安排学员就业的前提下，采用发布虚假广告的方式，致使学员基于对其承诺内容的信任而产生错误认识，最终处分了自己的财产；根据多份被害人陈述可知，被害人选择与云**校签订《培训合同》并支付相关费用的原因在于该校无论是发布广告还是在电话咨询、学员报名或办证过程中均承诺办理全国通用证书且能安排待遇较好的工作，而上述因素正是申**、卜**虚构的内容，且云**校无论从教学、考核、办证等环节均与合法正规的职业培训学校存在明显差异，故上诉人申**、卜**的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。

其次，根据相关法律法规规定，在我国从事法律规定的特定职业需持国家职业资格证书，该证书的申请、考核、鉴定、发放等均由法定部门负责实施并有完整流程，且持证异地就业亦需要进行相关登记手续；卜**作为持有上述证书的人员，其对于该证书的办证流程、条件、费用等具有明确认知，其应当知道其作为法人的云辉学校无能力通过正规渠道为学员办理证书，但卜**仍然与申**共同策划虚假内容广告并对学员作出虚假承诺，其收取的办证费用与国家规定的办证费用之间亦存在巨大差额，故卜**与申**成立诈骗共犯。

最后，根据《最**法院﹤关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释﹥》第二条之规定：”个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，本案中申**、卜**均供述成立云**校的目的就在于牟利，且申**、卜**字成立云**校以来，除诈骗行为外并未开展其他业务活动，故对两上诉人不以单位犯罪论处；云**校成立的合法性并不影响两上诉人实施诈骗行为的定性；此外，两上诉人及辩护人针对诈骗数额等的上诉意见，本案原判在审理中均已注意并已经予以评判，本院在此不再赘述。故上诉人申**、卜**及辩护人的理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月八日