海南**限公司与洋浦**限公司与海南琼**限公司与海南粤**有限公司买卖合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人洋浦**限公司（以下简称通**司）与被上诉人**有限公司（以下简称琼**司）、被上诉**有限公司（以下简称国托公司）、被上诉人海南粤**有限公司（以下简称粤**司）买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日对本案公开开庭进行了审理。上诉人通**司委托代理人李*、王**、被上诉人琼**司委托代理人刘**、方海洲、被上诉人国托公司、粤**司共同委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明，2007年10月18日，国**司、粤**司向琼**司送达（2007）第10006号中标通知书，主要内容为：经评标委员会评定，确定琼**司为国**司、粤**司美源广场1-6号楼及公共停车场土建、水电安装工程的中标单位。同年，琼**司与粤**司签订一份《工程合作合同》，约定粤**司与琼**司就美源广场1-6号楼及公共停车场，美源旅游度假酒店公寓一、二号楼工程，美源旅游度假酒店公寓三号楼、观海阁、休闲阁、休闲店屋等三个项目的土建、水电安装工程达成合作协议，合同第二条就“合作方式”的主要约定为：粤**司以琼**司名义报建施工，粤**司自行组建工程项目部负责对项目组织施工，安全生产管理，并保证工程质量合格。合同第五条就“工程资金的使用”主要约定为：琼**司开设一个专用的银行账户给粤**司使用，由粤**司自行使用管理，银行账户印鉴由粤**司保管，合作期限届满后无条件退回琼**司；建设单位拨付的工程款转入琼**司账户。粤**司应按进度拨付工程进度款给各材料商和施工班组，不能拖欠工程材料款和工人工资，工程资金要专款专用，如有拖欠引起纠纷由粤**司负责。琼**司在该合同上加盖“海南琼**限公司合同专用章”。2008年11月18日，国**司与琼**司根据上述中标通知书签订《海口湾﹒美源广场建设工程施工合同》，约定琼**司作为承包人承包海口湾﹒美源广场商住楼及公共停车场土建、水电安装工程，发包人为国**司。合同第三部分“专用条款”第七条就“材料设备供应”的主要约定为：发包人供应材料设备；承包人负责采购材料设备，采购需经发包人审核、确认价格规格、型号、数量等参数。琼**司在该合同上加盖“海南琼**限公司”公章。

2009年12月15日，王**代表“海南琼**限公司美源广场项目部”（以下简称项目部）与通**司签订一份《河砂购销合同》，约定通**司按项目部指定的地点、时间和需要量供应河砂，合同期限为2009年12月15日至2010年2月15日止。合同第五条对价格、结算方式的主要约定为：通**司送货到项目部工地的价格为46元每立方，按半个月结算，每月16日与2日为对账日，通**司提供发票、送货单、付款申请书（对账单）、工地过磅单、验收单，经双方核对确认，每半个月结算一次，在5个工作日前以转账支付的方式结清货款。合同第六条对违约责任的相关约定为：若项目部超过10天未付款，通**司有权解除合同，项目部按日向通**司支付应付而未付货款万分之五的违约金。在上述合同期内，通**司依约向项目部供货，合同期满后，通**司向项目部供货直至2011年2月28日。供货结束后，通**司于2011年12月16日向项目部出具一份《对账函》，主要内容为：2009年12月15日至2011年2月28日通**司供货金额为816109元，已付货款690529元；有三笔货款未能按时支付，分别是2010年7月1日至7月15日，未付款69690元；2010年9月1日至12月31日未付30176元；2011年1月1日至2月28日未付25714元，三笔累计欠款合计125580元。项目部于2011年12月30日完成核对。上述已付货款690529元，由琼**司账户转账支付至通**司账户。2013年1月24日，琼**司账户另向通**司账户转账支付30000元，同年8月19日，粤**司账户向通**司账户转账支付10000元。2014年3月28日，通**司向项目部发送另一份《对账函》，主要内容与2011年12月16日发送的《对账函》基本一致，累计欠款数额变更为85580元。项目部于2014年8月1日完成核对，签字人与2011年12月16日发送的《对账函》一致。

通**司因本案纠纷于2014年8月4日诉至原审法院，在本案2014年9月24日庭审过程中，通**司答复原审法院询问的主要内容为：琼**司在《沙河购销合同》中的签字代表为王**。《对账函》的签字人为材料采购部的黄**、储小来，财务部的林**、刘**，购方确认人为王**。琼**司答复原审法院询问的主要内容为：琼**司不认识《河砂购销合同》、《对账函》中签字的人，不是琼**司员工。向通**司付款的琼**司账户及琼**司银行印鉴由粤**司持有及使用。琼**司就美源广场八里银海项目中标后，粤**司向琼**司提出共同合作，签订了合同。琼**司有公章和合同专用章，曾经交给国**司使用过，最后也返还了琼**司；财务章一直由粤**司使用。国**司、粤**司共同答复原审法院询问的主要内容为：《河砂购销合同》中代表项目部签字的王**是粤**司员工，任搅拌站站长；《对账函》中签字的黄**、储小来、林**、刘**均是国**司员工。“海南琼**限公司美源广场项目部”印章，以及琼**司的财务章、印鉴由粤**司使用，为便于购买材料和银行付款。本案应由国**司及粤**司共同承担连带支付责任。

通**司在一审中请求判令：一、琼**司向通**司支付货款85580元及利息至琼**司实际付完全部货款日止的违约金（违约金按每日万分之五计算截至2014年8月19日）；二、国**司、粤**司对琼**司的债务承担连带支付责任；三、琼**司、国**司、粤**司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为

原审判决认为，关于通**司诉请相关违约金是否超过诉讼时效的问题。根据本案证据，通**司向项目部出具《对账函》并经项目部核对确认供货及各期欠款的时间为2011年12月30日，根据《对账函》最后一次付款的时间为2013年8月19日，项目部履行支付义务的行为应视为其认可通**司主张的欠款，且在2014年3月28日通**司给项目部的《对账函》中，国**司、粤**司员工签字认可该欠款，致本案诉讼时效中断。债务违约金是依附于债务履行情况而存在的，本案债务诉讼时效中断，主张违约金的时效亦相应中断，故通**司违约金的诉请未逾诉讼时效，对国**司、粤**司的时效抗辩，不予采纳。

关于《河砂购销合同》相对方的认定。该合同加盖的是“海南琼**限公司美源广场项目部”的印章，现琼**司否认其是该合同实际缔约人、履行人。根据查明的事实，琼**司与国**司签订合同加盖的是公章，与粤**司签订合同加盖的是合同专用章，根据商业交易惯例，项目部印章不作琼**司缔约使用是合理的。经国**司、粤**司确认，代表项目部签约的自然人是粤**司员工王**，粤**司亦承认是法人行为，故认定本案《河砂购销合同》的实际缔约双方是通**司与粤**司。根据通**司提交的证据《中**银行客户存款对账单》，已付款项主要从琼**司账户支出，粤**司账户少量支出过10000元。另根据琼**司、粤**司关于粤**司持有琼**司财务章、银行印鉴的共同陈述，以及双方签订的《工程合作合同》第五条关于“工程资金的使用”之约定，粤**司是美源广场土建、水电项目实际施工方，并承担材料商、施工班组的付款义务，在施工过程中是琼**司账户的实际控制人、使用人。由此可合理推定，粤**司作为施工方是通**司所供河砂的实际使用人，已付合同对价的实际支付人。根据国**司、粤**司的陈述，通**司提供确认其债权数额的《对账函》签字核对人中，黄**、储小来、林**、刘**为国**司员工，国**司亦承认是法人行为，该行为符合《河砂购销合同》中关于结算方式的约定，故国**司员工签字确认的行为应视为国**司实际履行合同的行为。综合以上认定，粤**司是《河砂购销合同》签订人、履行人，国**司亦为合同实际履行人，国**司、粤**司分别根据各自的意思表示履行了《河砂购销合同》约定的义务，享受合同权利，琼**司非是合同实际缔约人、履行人，故认定《河砂购销合同》的相对人为国**司及粤**司，应由上述国**司及粤**司共同向通**司履行合同对价的支付义务。现国**司、粤**司同意就本案债务承担连带支付责任，予以支持。

通**司诉请支付货款85580元，合同相对人国**司、粤**司认可该数额，予以认定。关于违约金，通**司提供的证据《对账函》证明双方于2011年12月30日对债务数额进行核对，确认有三笔未付款项。依据双方《河砂购销合同》之约定，双方结算后在5个工作日内以转账支付的方式结清货款，逾期10日未付，通**司可主张未付款每日万分之五的违约金。根据付款情况，本案的违约金计为：1、2010年7月15日结算应付款为69690元，付款期限为结算后5个工作日内即2010年7月20日，该时段违约金应自2010年7月21日起算，计算至下一项未付款结算周期的前一日，即2010年12月30日，合163天，计为5679.74元（69690元×0.0005×163天）；2、2010年12月31日结算该期应付款为30176元，加上之前未付的69690元，未付款合计99866元，付款期限为结算后5个工作日内即2011年1月5日，该时段违约金应自2011年1月6日起算，计算至下一项未付款结算周期的前一日，即2011年2月27日，合53天，计为2646.45元（99866元×0.0005×53天）；3、2011年2月28日结算该期应付款为25714元，加上之前未付的99866元，未付款合计125580元，付款期限为结算后5个工作日内即2011年3月5日，该时段违约金应自2011年3月6日起算，计算至被告粤**司支付30000元的前一日即2013年1月23日，合690天，计为43325.1元（125580元×0.0005×690天）；4、2013年1月24日，粤**司支付30000元后所欠应付款降低为95580元（125580元-30000元），违约金应以95580元为本金，自2013年1月24日起算，计算至粤**司2013年8月19日付款的前一日即2013年8月18日，合206天，该时段的违约金计为9844.74元（95580元×0.0005×206天）；5、2013年8月19日，粤**司支付10000元后，应付款减至85580元（95580元-10000元），国**司、粤**司仍未完全履行支付义务，应以85580元为本金，违约金自2013年8月19日起算，通**司诉讼请求主张暂计至2014年8月19日的违约金，合366天，该时段的违约金计为15661.14元（85580元×0.0005×366天）。以上5项违约金合计金额为77157XXXXX（5679.74元＋2646.45元＋43325.1元＋9844.74元＋15661.14元）元，现通**司诉请截至2014年8月19日的违约金数额为75111.21元，以其诉讼请求为准。另，通**司对违约金的诉讼请求为计算至国**司、粤**司实际付完全部货款之日，故认定2014年8月20日之后的违约金，应以国**司、粤**司未付款85580元为本金，按每日万分之五计算，自2014年8月20日计算至本案限定履行之日。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决如下：一、限国**司、粤**司于本判决生效之日起十日内共同向通**司支付货款85580元、2014年8月19日之前（含当日）的违约金75111.21元，以及2014年8月20日至本案限定履行之日的违约金（2014年8月20日以后的违约金计算方式：以85580元为本金，按每日万分之五计算，自2014年8月20日计算至本案限定履行之日）；二、驳回通**司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，减半收取案件受理费1757元，由国**司、粤**司共同负担。

上诉人诉称

上诉人通**司上诉称：2014年11月12日，原审判决确认了国**司、粤**司对通**司的货款及逾期利息的偿还义务，但判决琼**司不承担上述债务。通**司认为，原审判决存有严重错误，存在枉法裁判行为，二审法院应当予以纠正。理由如下：

琼**司是《河砂购销合同》的对外缔约人、履行人，是合同相对方，理应对其债务承担责任。琼**司是项目中标的施工方，其用自己名义对外签署合同和支付货款符合经济交易规律，通**司也足以相信与自己进行经济交易行为的是琼**司。这不但可以从签署的合同盖章情况，还可以从货款转账支付情况等加以证实。如果通**司事先知道国托公司、粤**司借用琼**司资质进行经济活动，则通**司完全可以选择不与其进行交易，以规避法律风险。

二、《民诉意见》第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。《最**法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中的有关规定：借用人与出借单位有隶属关系或者承包关系，且借用人签订合同是进行正当的经营活动，则可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带赔偿责任。2015年2月4日实施的最高院关于《民诉法》司法解释65条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。第五十三条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据上述规定，因为借用业务介绍信、合同专用章等实际上是借用了一个法人的名义，此时，出借人与借用人之间必然形成了一种不可分的权利义务关系。借用业务介绍信、合同专用章等关系中出借单位与借用人应为共同诉讼人。根据琼**司与国**司、粤**司之间的内部协议：琼**司与国**司、粤**司合作的方式是粤**司以琼**司的名义报建施工，粤**司自行组建工程项目部（名义上仍是琼**司），负责对该项目组织施工、安全生产管理，并保证工程质量合格。合作期限为本协议签订之日起至本项目竣工并经政府主管部门综合验收竣工备案完毕之日止。工程资金的使用是琼**司开立一个专用的银行账户给粤**司使用，由粤**司自行使用管理，银行账户印鉴由粤**司保管，合作期满后无条件退还琼**司，建设单位拨付的工程款转入由粤**司专用的琼**司账户，按税务机关规定依时缴纳税金；粤**司施工中应按进度拨付工程进度款给各材料商和各施工班组，粤**司不能拖欠工程材料款和工人工资，工程资金要专款专用，如有拖欠引起工人工资或工程款纠纷由粤**司自行负责。该项目无论盈亏或亏损，及涉及的有关债权债务，均由粤**司负责，与琼**司无关。粤**司不能拖欠本工程的农民工工资及材料款，若拖欠引起的一切责任和后果，由粤**司负责任等等。粤**司与琼**司签订上述工程合作合同后，上述项目工程的承包施工方的权利义务（包括购买各种建材的进货与支付货款、支付分包工程的工程款）一直由国**司与粤**司实际履行。通过琼**司与国**司、粤**司之间的上述协议可以看出，琼**司与粤**司签订的《工程合作合同》关于“合同所涉及的项目无论盈亏或亏损及有关债权债务，均由粤**司负责，与琼**司无关”的约定系内部约定，该约定不具有对抗善意第三人的效力。琼**司与国**司、粤**司之间不仅存在串通损害第三方的主观故意并实施了相应行为，而且还严重违反建筑法律法规。单位各种财务印鉴和银行账户及是单位对外进行活动的重要凭证，不得借用，更不得借此非法牟利。

综上所述，本案存在最后，之前向通**司支付货款的银行账户户名均为琼**司。特别要指出的是琼**司将公章和合同专用章交给国**司使用并将财务章交予粤**司保管，还以自己的名义开设一个专用银行账户给粤**司使用，银行账户印鉴也交其保管，其产生的所有责任都应由琼**司与国**司、粤**司共同承担连带责任。请求二审法院依法判令：1、琼**司与国**司、粤**司按（2014）龙民二初字第755号民事判决书确认的债务向通**司承担连带责任；2、本案一审、二审诉讼费用由琼**司、国**司、粤**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人琼**司答辩称：

粤**司作为施工方是通**司所供河砂的实际使用人，已付合同对价的实际支付人。通**司提供确认其债权数额的《对账函》签字核对人中，黄**、储小来、林**、刘**为国**司员工，国**司亦承认是法人行为，该行为符合《河砂购销合同》中关于结算方式的约定，故国**司员工签字确认的行为应视为国**司实际履行合同的行为。因此，粤**司是《河砂购销合同》签订人、履行人，国**司亦为合同实际履行人，国**司、粤**司分别根据各自的意思表示履行了《河砂购销合同》约定的义务，享受合同权利。琼**司不是合同实际缔约人、履行人，《河砂购销合同》的相对人是国**司与粤**司，应由国**司、粤**司共同向通**司履行合同对价的支付义务。现国**司、粤**司同意就本案债务承担连带支付责任，原审判决予以支持。原审判决对本案认定事实清楚，采信证据恰当，适用法律正确，判决合理合法。请求二审法院予以维持，驳回通**司的无理上诉，琼**司的合法权益。

二、在本案中，国**司、粤**司是“美源广场（八里银海）”项目的开发商，系本案《河砂购销合同》的签订人、履行人，也是通益公司所供河砂的实际使用人，已付合同对价的实际支付人，且国**司、粤**司在一审中同意就本案债务承担连带支付责任，原审判决国**司、粤**司直接承担本案债务的支付责任，合情合理合法。

综上所述，原审判决对本案认定事实清楚，采信证据恰当，适用法律正确。通益公司的上诉请求无理，请二审法院依法保护琼**司的合法权益，驳回通益公司的无理上诉。

被上诉人粤**司、国**司辩称：原审判决认定事实清楚，合理合法，请求二审法院维持原审判决。

二审中，琼**司、粤**司、国**司均无新证据提交。

本院查明

本院查明的事实与原审判决查明的事实相同。

本院认为

本院认为，琼**司与国公司、粤**司对原审判决认定的尚欠货款数额、计算违约金的方法未提出异议，本院予以确认。原审判决国**司、粤**司向通**司支付货款85580元及违约金，国**司、粤**司未提出上诉，视为服判，本院予以维持。

本案当事人争议的焦点问题是：琼**司应否与国**司、粤**司承担向通**司支付货款及违约金的连带责任。

本院认为，粤**司用琼**司的“海南琼**限公司美源广场项目部”印章与通**司签订《河砂购销合同》，并通过琼**司的账户支付琼华河砂款，而通**司在签订《河砂购销合同》及收取河砂款时并不知道琼**司与粤**司之间的合同关系，通**司有理由相信是琼**司的行为，故《河砂购销合同》的合同相对人是琼**司与通**司，原判决认定《河砂购销合同》的合同相对人是粤**司与通**司不当，本院予以纠正。合同签订后，通**司已依约履行合同义务，但琼**司尚欠河砂款85580元未付清，已成违约，本应承担向通**司支付河砂款85580元及相应的违约责任。鉴于原审判决国**司、粤**司共同向通**司支付货款85580元及违约金和判决驳回通**司对琼**司的诉讼请求，国**司、粤**司均未提出上诉，且通**司上诉请求判令琼**司与国**司、粤**司按原审判决确认的债务向通**司承担连带责任与其公司一审对琼**司的诉讼请求相比较，没有加重琼**司的责任，故琼**司应对国**司、粤**司向通**司支付货款85580元及违约金承担连带责任。

退一步讲，即使琼**司不是《河砂购销合同》的合同相对人和通**司所供河砂的使用人，但琼**司将国**司发包给其承包的海口湾﹒美源广场商住楼及公共停车场土建、水电安装工程交由粤**司承建，琼**司与粤**司存在合同关系，并与粤**司签订了《工程合作合同》，且琼**司将其公司的财务印鉴、银行账户及“海南琼**限公司美源广场项目部”印章给粤**司使用，致粤**司用其公司的“海南琼**限公司美源广场项目部”印章与通**司签订《河砂购销合同》，通过其公司银行账户支付河砂款给通**司。上述事实表明，琼**司将其公司的财务印鉴、银行账户及“海南琼**限公司美源广场项目部”印章交由粤**司使用，实属向粤**司出借财务印鉴、银行账户、公章行为，且无证据证明通**司在诉讼前均知道，故琼**司对其公司向粤**司出借财务印鉴、银行账户、公章行为致通**司不能依约全部收回河砂款及违约金有过错，其公司应与粤**司承担连带责任。至于琼**司与国**司、粤**司之间的合同关系，不属于本案审理范围。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理部分欠妥，本院予以改判。通**司提出的上诉请求，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第755号民事判决的第一项：即限海南**限公司、海南粤**有限公司于本判决生效之日起十日内共同向洋浦**限公司支付货款85580元、2014年8月19日之前（含当日）的违约金75111.21元，以及2014年8月20日至本案限定履行之日的违约金（2014年8月20日以后的违约金计算方式：以85580元为本金，按每日万分之五计算，自2014年8月20日计算至本案限定履行之日止）；

二、撤销海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第755号民事判决的第二项，即驳回洋浦**限公司的其他诉讼请求；

三、海南琼**限公司对海南**限公司、海南粤**有限公司的上述第一项债务承担连带责任；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费5271元，由海南琼**限公司与海南**限公司、海南粤**有限公司负担。洋浦**限公司预交的一审案件受理费1757元及二审案件受理费3514元，分别由原审法院、本院予以退回洋浦**限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十一日