北新集**限公司与海南银**限公司与海口如**有限公司与北新集**限公司海南分公司房屋租赁合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人北新**海南分公司（以下简称北新海南分公司）、北新集**限公司（以下简称北**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称银**司）、海口如**限公司（以下简称如花公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2012）美民二初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2004年6月27日，案**佳公司与北**分公司签订《中新大厦2-4层房屋租赁合同》，向北**分公司租赁中新大厦二至四层。2004年9月5日及10月8日，美**司及北**分公司共同作为发包方，与案外人海**有限公司先后签订《中新大厦2-4层装饰施工合同》及补充协议，将中新大厦二至四层的装修工程交由海口市**有限公司承包施工，美**司与北**分公司分别出资2073092元及4625206.14元进行装修。2005年6月30日，美**司（甲方）与银**司（乙方）签订《转让协议书》，约定：转让项目位于海甸沿江三东路与和平大道交叉路口的中新大厦二至四层，甲方将中新大厦二至四层可移动设备现状转让，转让费15万元；甲方在中新大厦二至四层的装修材料费、人工费及购置设备等所欠款项1046376.65元由乙方全权承担偿还，甲方已付设备款、装修款及转让前经营活动中所发生的经营费用乙方不予承担，经乙方核实后的所欠款项，具体支付方式由乙方与各债务人协商；甲方与业主解除房屋租赁合同，配合乙方与业主签订房屋租赁合同；乙方需再次装修，一切费用由乙方负责。2005年7月1日，银**司（乙方）与北**分公司（甲方）签订《中新大厦二、三、四层商铺租赁合同》一份，约定：甲方将坐落于海甸岛和平大道与三东路交汇处西北角中新大厦二、三、四层铺面出租给乙方，建筑面积2961.56㎡，其中2层为851.2㎡，3、4层为1055.18㎡，；租赁期限10年，自2005年9月1日起至2015年8月30日止，2005年7月1日至8月30日为装修期，免租金；商铺为精装修，每月租金5万元，未经甲方书面同意，乙方不得对商铺进行装修，不得将商铺全部或部分转租他人；甲乙双方不履行本合同所规定的义务造成双方损失的，应向对方赔偿实际损失及可得利益；双方还对各自的权利义务等作了约定。签约后，银**司在履行合同的过程中陆续代美**司偿还了《转让协议书》中约定的债务。2005年8月15日，银**司向北**分公司发出告知函，称因其注册营业执照的需要，需以个人名义签订一份中新大厦二、三、四层商铺租赁合同，仅用于注册营业执照。2005年8月18日，银**司又再次发函给北**分公司，称为经营需要，其以中新大厦商铺为注册地址成立如花公司，法定代表人为刘*，在办理注册登记手续时须提交个人名义签订的租赁合同，要求北**分公司同意按原合同内容与刘*重新签订商铺租赁合同，等新公司注册后再以新公司名义签订租赁合同。之后刘*以其名义与北**分公司签订了一份内容与上述租赁合同相同的《中新大厦二、三、四层商铺租赁合同》，合同落款时间为2005年8月15日。2005年9月9日，第三人如花公司经工商部门核准登记成立，法定代表人为刘*，住所地为海口市沿江三东路中新商务大厦。银**司租赁的中新大厦二至四层此后交由第三人如花公司经营管理。在经营期间，北**分公司于2008年5月9日向银**司发出一份《告知函》，内容为：贵公司和我公司于2005年7月1日签订了《中新大厦二、三、四层商铺租赁合同》，根据上级公司对我公司的具体要求及我公司的发展需要，我公司决定对中新大厦整体对外转让，根据我公司与意向受让方商谈的初步结果，意向受让方不同意二、三、四层继续租赁经营，基于上述原因，为实现中新大厦整体对外转让，我公司希望和贵公司解除《租赁合同》，望贵公司给予支持和配合。2010年9月10日，北**分公司在《海南日报》上发出《房产转让公告》，内容为：根据经营调整及突出业主要求，北新集**限公司拟按现状整体转让海南中新大厦，该大厦位于海口市海甸岛三东路，建筑面积17604.55平方米，目前涉及对外出租、出售及合作经营等情况，转让对象依资产归属央企优先，具体事宜请与本公司联系。基于以上原因，银**司边经营边等待结果，最终银**司租赁的中新大厦二层经营至2011年5月22日停业，中新大厦三、四层经营至2009年4月停业，银**司的租金亦交至2010年3月。因中新商务大厦至今未能整体转让，银**司与北**分公司就相关的赔偿问题未能协商一致，双方发生纠纷，遂成讼。

另查明，北新海南分公司系由北**公司出资设立的非企业法人分支机构。

在案件审理过程中，经银运公司申请，原审法院对银运公司就中新大厦二至四层的先期投入委托鉴定部门进行鉴定，并明确以各楼层实际停业的时间作为评估基准日。海南中**有限公司接受委托进行鉴定后，作出海南中明智评报字（2014）第4004号及第4005号司法技术鉴定报告，鉴定结论为银运公司就中新大厦二层及三、四层的先期投入（设备及装修）分别为351528元及244919元，以上合计596447元。此外，海南**事务所受第三人如**司的委托，对如**司2007年度的资金收入及支出情况进行了审计，并于2013年9月23日出具了捷达会审字（2013）第0913号专项审计报告，审计结果为2007年度如**司收入7346114.10元，实际支出金额为6252532.55元。该审计报告同时指出审计中存在如下问题：1、如**司销售酒水7346114.10元中，没有正规发票入账，仅以营业日报表为依据入账，营业外收入主要以收据为依据入账。2、营业费用科目中，明细账与总账不相符。3、2007年度支付的各项费用中，有部分费用报销单据不够规范。此外，海南**事务所还注明该审计报告的使用限制为仅提供给如**司管理层使用，不适用于其他目的。

被上**公司一审的诉讼请求为：1.北**分公司、北**司向银**司支付赔偿款480万元。2.解除银**司与北**分公司之间的租赁合同。3.本案诉讼费由北**分公司、北**司承担。

一审法院认为

原审法院判决认为：一、关于原告主体资格问题。本案北**分公司与银**司签订《中新大厦二、三、四层商铺租赁合同》后，又与第三人如花公司的法定代表人刘*签订了一份名称、内容相同的合同，北**分公司、北**司以此认为银**司原告主体不适格。根据银**司在签订租赁合同后出具给北**分公司的函件可以看出，以刘*个人名义与北**分公司签订租赁合同的目的是为了注册成立第三人如花公司对租赁房屋进行经营管理，如花公司成立后并未与北**分公司重新签订租赁合同，如花公司以其名义进行经营管理并不影响银**司作为承租人享有的权利，在合同履行过程中北**分公司也是向银**司发出告知函希望解除双方签订的租赁合同，故本案实际履行的应为银**司与北**分公司签订的租赁合同。银**司是实际的承租人，也是租赁合同权利义务的承受人，如花公司仅是受银**司委托代为经营管理租赁房屋的受托人，其经营管理的行为结果应由银**司承担，故银**司在本案中具备主体资格。北**分公司、北**司关于银**司主体不适格的抗辩意见没有事实根据，不予采纳。

二、关于银**司主张解除其与北新海南分公司签订的租赁合同的问题。该租赁合同系双方真实的意思表示，主体适格，合同条款未违反法律法规的强制性规定，故该合同合法有效，受法律保护。在该合同履行过程中，北新海南分公司于2008年5月9日向银**司发出告知函，以中新大厦整体对外转让，意向受让方不同意银**司继续租赁为由，要求银**司予以配合，解除双方签订的租赁合同。虽然本案涉案租赁合同的履行期限尚未届满，但北新海南分公司为了中新大厦整体的转让已明确向银**司表达了解除租赁合同的意愿，北新海南分公司的行为表明，其已无意再继续履行与银**司所签订的租赁合同，此举从主观上干扰了银**司对之后的经营形势的判断，事实上也对银**司的经营造成了不利的影响，受此影响，银**司停止了中新大厦二、三、四层的经营。由此可见，造成银**司经营场所停业的责任在于北新海南分公司，北新海南分公司在银**司租期未满的情况下主动提出解约，却又不能及时完成中新大厦的整体转让，其行为已构成违约，银**司基于北新海南分公司的上述违约行为及停业的事实请求解除双方签订的租赁合同，于法有据，应予支持。

三、关于银**司主张北**分公司、北**司赔偿480万元的问题。涉案的租赁合同约定一方不履行合同义务造成对方损失的，应赔偿对方实际损失。由于北**分公司对于涉案租赁合同的解除存在过错，其应赔偿由此给银**司造成的实际损失。本案中新大厦二、三、四层原为美**司经营，银**司为进场接手经营，与美**司签订转让协议书，受让了美**司在装修上述租赁房屋时欠下的1046376.65元的债务，并在之后的经营中陆续偿还了上述债务。对银**司该部分实际损失，北**分公司应给予赔偿。银**司在进场后，对涉案房屋进行了部分装修并购置了相关设备，经鉴定部门鉴定，该部分先期投入在停业时的价值合计596447元，对于因停业所造成该部分先期投入的实际损失，北**分公司亦应给予赔偿。此外，涉案的租赁合同还约定一方不履行合同义务造成对方损失的，应赔偿对方可得利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故银**司同时要求北**分公司赔偿其停业后的经营可得利益，符合合同约定和法律规定，应予支持。由于北**分公司于2008年发函给银**司，提出解约的要求，对银**司之后的经营造成影响，故银**司主张以2007年度的经营情况作为计算可得利益的参照，具有合理性，应予以采纳。根据海南**事务所出具的专项审计报告，2007年度如**司收入7346114.10元，实际支出金额为6252532.55元，以上收支相冲抵，如**司2007年度盈利1093581.55元。由于该审计报告载明了审计中存在的财务问题及使用限制，故不宜直接采用该盈利数额作为计算银**司此后可得利益的依据。根据本案的实际情况，结合涉案的租赁房屋所处的位置及该房屋每年交纳60万元租金（每月租金5万元）的情况，本院酌情按上述盈利额的60%作为计算银**司可得利益的依据。银**司的经营场所最后停业时间是2011年5月，涉案租赁合同的履行期限至2015年8月30日届满，故银**司主张的可得利益应自2011年6月1日起计算至2015年8月30日止，期间共计51个月，则银**司的可得利益为1093581.55元×60%÷12个月×51个月=2788632.95元。以上银**司的几项损失合计1046376.65元＋596447元＋2788632.95元=4431456.6元，银**司主张按480万元计算其损失，对超出实际损失额的部分，不予支持。北**分公司系北**公司出资设立的非企业法人分支机构，依法不能独立承担民事责任，故银**司要求其开办单位北**公司共同承担其债务，合理合法，应予支持。关于北**分公司提出银**司的租金仅交至2010年3月，已构成违约的抗辩意见，因北**分公司在履行合同过程中提出解除合同，导致银**司停业，北**分公司违约在先，银**司停止交付租金，属于依法行使先履行抗辩权，故对上述抗辩意见，不予采纳。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除银**司与北**分公司于2005年7月1日签订的《中新大厦二、三、四层商铺租赁合同》。二、北**分公司及北**司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付银**司赔偿款人民币4431456.6元。三、驳回银**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45200元，由银**司负担4520元，北**分公司及北**司负担40680元。鉴定费4万元，由北**分公司及北**司负担。

上诉人诉称

上诉人北新海南分公司、北**司不服一审判决上诉称：一、北新海南分公司没有任何违约行为，北新海南分公司对中新大厦的转让行为不影响租赁合同的继续履行（买卖不破租赁），合同法第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。即使北新海南分公司曾发函，也只是表明房屋整体转让拟解除合同，而不是发出的解除合同通知书，合同是否解除，还需要双方进行协商。

二、鉴定机构的鉴定结论不能作为法院判案的依据。因承租方在停业时没有对当时的经营现场进行公证证据保全，在事隔6、7年后已经改变了原始状态，鉴定机构已无法做出客观、公正的鉴定结论。理由如下：1、鉴定程序不合法。根据规定，鉴定机构只能针对当事人双方已在法庭经过质证后的相关证据材料来进行鉴定，本案中，鉴定机构超越了当事人提供的证据材料的范围，程序存有问题，属于鉴定机构超越权限自我进行鉴定的行为。在本案中，鉴定机构的鉴定内容许多都是当事人没有在法庭举证证明的范围，其很多设备均不在法庭质证时银**司提供的证据材料清单中，因此，超出银**司庭审时提供的证据材料显示的设备外的设备应不属于本案的鉴定内容，鉴定机构评估对象和评估范围错误。2、鉴定过程不合法。1）、银**司提供的资产评估申报明细表是其单方提供的，并没有得到北新海南分公司的认可，同时，法院也未对此举行质证。2）、评估人员通过市场调查和询价取得的价格信息没有工作报告记录，当事人无法核对；3）、网上查询获得的资料的相关资料没有文稿记录，当事人无法核对。3、鉴定结论不具有科学性、唯一性、排他性，法院不应确认其证明力。鉴定结果均是建立在多种假设前提下，只有这些假设均成立的情况下，鉴定结论才有实际意义，如果假设不成立，该鉴定根本不能作为认定案件事实的根据。如各项资产均以评估基准日的实际存量为前提，而鉴定在基准日数年后，其实际存量无法确定。如鉴定机构根据收条收据进行鉴定这本身就缺乏科学性。4、本案中，鉴定机构没有对委估的设备进行设备启动和通电测试，只根据设备外壳进行鉴定，连里面是否有零部件，设备是否能正常运转都没有测试，这样做出来的估价结果无论从哪一个角度来说均让人难以信服。鉴定机构正确的做法应是：1、根据委托方提供的证据材料进行鉴定；2、对委托方提供的材料逐一进行核对；3、如委托方无法提供有效材料予以证实设备型号、规格的及原始购货凭证的将不予以鉴定；4、鉴定报告应附市场询价和网上查询的工作记录报告，以便各方核对，鉴定方还需对根据市场询价和网上查询情况的合理性、科学性进行评析；5、鉴定机构仅根据资产占有方的介绍将一些设备列入评估范围缺乏必要的事实与法律依据，且也不符合鉴定程序和鉴定要求，鉴定机构的这一做法就涉嫌利用自己司法鉴定的独立性来影响法院判决，并利用自己的特殊地位充当举证责任一方当事人的法律地位。鉴定机构的做法不符合司法鉴定客观、公正、科学、独立的基本要求。6、鉴定机构对先期投入（设备）的鉴定是在银**司没有提供有效的原始购货凭证的情况下作出的，鉴定缺乏必要的事实与法律依据，理由如下：1）、设备投入当事人已经完成举证责任，不属于需要鉴定的事项。因当事人在本案举证期限内提供了相关设备的证据材料，只不过这些证据材料的真实性、合法性存在问题而已，因此，本案不存在对设备投入再进行鉴定的情况。2）、对设备投入进行鉴定的客观基础已经不存在，鉴定缺乏必要的客观事实基础，已无法再进行司法鉴定。同时，委托人提供的鉴定材料不真实，且来源不合法，根据规定，鉴定机构不得受理或已经受理的要终止鉴定。2007年10月1日实施的《司法鉴定程序通则》第十三条规定，委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。本案中，因承租方在停业时没有对当时的经营现场进行公证证据保全，在事隔6、7年后已经改变了原始状态，鉴定机构无法做出客观、公正的鉴定结论了。鉴定结论其法律意义是一份效力相对较高的证据，用以证明案件的真实情况。在维权过程，当事人应提高证据意识，应及时委托有资质的鉴定部门作出情况鉴定或者公证机关进行证据保全，以防证据灭失或有利于自己的事实消除而难以留下证据。在第一时间留下的证据或事实，是最能够反映事物本质面貌的。紧急情况下，单方委托的鉴定单位所形成的鉴定结论，只要鉴定单位本身具有相应的资质，按最**法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条第1款：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，可以认定其证明力。”的规定，其鉴定结论可以得到法院的确认。但令人遗憾的是，银**司在所谓的维权过程中，在没有做好证据保全的情况下，鉴定对象现状和原始现状已经不同，其应承担无法进行司法鉴定的不利后果。如果按照现状进行鉴定，有许多问题无法落实，如：1）设备的新旧程度无法确定，无法确定委托人是购买全新的还是旧货；2）现在的设备是停业前已使用的设备还是停业后搬进去的设备无法确定；3）、设备投入的鉴定需要委托人提供原始购货凭证，没有原始凭证进行鉴定的合法性问题；4）、设备投入不能反映委托人设备损失情况，因为，设备投入的价值应在扣除折旧及残值后再能算作损失。4）设备的品牌和型号规格都查不清，仅凭银**司的陈述能否进行鉴定？5）在没有对设备进行测试和开箱查验的情况下，能否做出公正鉴定结果？6）相关设备不在当事人双方法庭质证证据材料的范围之内.另，在一审银**司单方提供的鉴定材料中，这些证据材料均为收据，而无发票及转账凭证等，都没有合法财务交易凭证支持，且许多还是一审银**司伪造的，这些材料经法庭质证已经确定是不真实的，其取得方式也不合法。因此，银**司的证据无法证明其投入情况，相反银**司在一审中还涉嫌伪造证据材料，鉴定机构的鉴定也明显违背公证、客观、科学的鉴定原则。7、本案先前法院已委托了鉴定机构对设备投入进行鉴定，鉴定机构明确表明，因当事人无法提供相关证据材料而不予以鉴定，因鉴定机构进行鉴定时的专业操守和鉴定规程应一样，在其它鉴定机构不能进行鉴定的情况下，现在委托的鉴定机构应同样不能进行鉴定。8、鉴定机构进行鉴定时，双方之间根本就没有对鉴定工作资料进行签字确认，物品的清点也没有上诉人认可。

三、一审法院对104余万装修费用的判决没有法律依据。该费用没有证据证明，且全部材料均是无法予以证实的白条。1、北**分公司出租的2-4层为精装修、配套设施齐全，内容包括：地面高档瓷砖、石膏板墙贴高档墙布、石膏板造型吊顶、空调、通风、消防、背景影响、灯光等，完全符合银**司经营需要，银**司无需再对中新大厦进行装修。根据合同13条、15条约定，未经北**分公司书面同意，承租方不得对商铺进行装修，同时不得将商铺全部或部分转租于他人。否则，北**分公司有权解除合同，由此造成损失的，承租人应向北**分公司赔偿。因此，本案中如银**司要进行投入装修一定要由北**分公司的书面同意，实际上，北**分公司并没有证据证明其装修经过北**分公司书面同意，因此，即使是有装修投入也应由银**司自行负责。银**司经营范围要符合中新大厦写字楼总体功能，允许经营西餐厅、茶艺、咖啡酒廊，美容、美发和保健，该经营项目完全与北**分公司与美**司签订的合同的经营项目一致，通过这也足以表明银**司是根本无需对2-4层房屋在进行装修的，因为2-4层房屋按照经营项目内容刚刚装修完毕，根本无需银**司再进行装修。2、银**司提供与此相关的材料中，全部是白条，有无实际支付上述费用不清楚，法院采信存有如此多瑕疵的证据显然是错误的。

四、原审判决认定事实不清，重复计算金额。海南中明智评报字（2014）4005号司法技术鉴定报告将银**司与美**司《转让协议书》中设备、材料、人工工程款清单上列明的各项设备、装修部分已经全部纳入该鉴定范围，因此，根据该鉴定报告所列事项，应扣除民生燃气管道、厨房设备、霓虹灯、背景音像、窗帘、自动麻将桌等款项，应扣除金额为1046376.65元。

本院查明

五、一审法院判决预期利润也是错误的。一审法院在没有任何证据材料的情况下，仅凭一份银**司自行委托的不具有证明效力审计报告就认定其利润损失为270多万，明显偏袒银**司。1、银**司超过举证期限提供的海南**事务所的专项审计报告是非法证据。该证据是银**司开庭当庭出示，不是新的证据，法院应不予以组织质证。银**司在一审中，曾申请法院委托鉴定机构对预期利润的情况进行鉴定，后因故放弃该项鉴定，银**司的行为应视为放弃该项举证权利，应承担不利的法律后果。银**司在自行放弃委托法院申请鉴定的权利后，又自行单方委托相关单位进行鉴定的行为是非法无效的，其审计报告不产生任何证明效力，法院也不能作为判案的依据。理由是该审计报告全部依据银**司单方提供的白条进行审计，这样的审计不具备任何鉴定价值，是银**司的单方材料，不符合证据的形式和内容要件，不能采信；同时，该审计是在存有如下问题的情况进行审计的，如所有营业收入均以收据（白条）入账；明细账与总账不相符；报销单据不规范。审计报告还说明，银**司应严格按照会计制度和财务制度，在取得并依据合法、完整的记账凭据和相关资料，及时进行财务处理，以便真实反映公司的收入及支出情况。特别需要说明的是，该审计报告不适用其它目的，仅用于提供给如花公司管理层使用，因此，该审计报告仅能说明银**司内部管理混乱，其结果仅能用于内部使用，而不能提供给法庭，法庭更不能将此作为定案的依据。2、本案中，预期经营损失除银**司没有提供证据证实外，其实在实际操作中也很难界定。只要企业经营，就会存在盈利和亏损问题，银**司提出一些经营损失的主张是建立在经营项目盈利的基础之上的，但却忽略了经营项目存在亏损的可能。企业的经营好坏受很多因素的影响，如地段、经营思路、经营理念、经济环境、经营团队、配套服务设施、服务质量、员工素质等等，因此，银**司的经营完全存在亏损乃至巨额亏损的可能。银**司因自己在经营过程中遇到的商业风险要求北新海南分公司承担，这是不公平、合理的，也是没有任何事实与法律依据的。在本案中，银**司继续使用一楼进行商业经营活动并交纳各期租金，这也足以表明，如花公司对2-4层停业不是北新海南分公司的转让行为引起，而是其自身经营不善而关门歇业。

综上所述，为维护北新海南分公司、北**司的合法权益，特提出上诉，请求：1、请求依法撤销（2012）美民二初字第60号民事判决，并依法改判，驳回银**司在一审中的全部诉讼请求。2、依法判令银**司承担本案一审、二审的全部诉讼费用及鉴定费用。

被上**公司答辩称：一、北新海南分公司单方面违约致使房屋租赁合同无法继续履行，应依法承担违约责任，其所述买卖不破租赁的观点缺乏事实和法律依据。首先，银**司认可“买卖不破租赁”的原则，也就是说，如果北新海南分公司将涉案房屋出售，而银**司有权继续按照租赁协议约定的条件进行租赁，而不应受到房屋出售的影响；换言之，如果北新海南分公司严格遵守“买卖不破租赁”原则，那么，其对外出售涉案房屋确不会影响到租赁合同的实际履行。但是，本案的实际情况是，北新海南分公司在租赁合同的履行期限尚未届满的情况下，于2008年5月9日向银**司发出告知函，以中新商务大厦整体对外转让，意向受让方不同意银**司继续租赁为由，要求银**司予以配合，解除双方签订的租赁合同。在此期间，北新海南分公司还曾多次与银**司及意向受让方一起协商具体的补偿办法和金额，要求银**司随时准备撤离租赁房屋，以配合其将该房屋转让给意向受让方。此外，北新海南分公司还于2010年9月10日在《海南日报》上刊登了《房产转让公告》。北新海南分公司的这些举动明确地向银**司作出了解除房屋租赁合同的意思表示，单方违反“买卖不破租赁”的原则，损害承租人的合法权利。其次，就北新海南分公司发出前述告知函和刊登《房产转让公告》（以下统称“通知”）的法律效果，北新海南分公司作为违约方无权直接发函解除合同，通知本身也不会产生解除合同的法律效果。但是，相关通知和其采取的实际行为在法律上和事实上都产生了北新海南分公司违约的法律效果。从法律上而言，根据《合同法》第九十四条和《合同法》第一百零八条的规定，北新海南分公司发出通知的行为并与银**司及受让方具体协商转让租赁房屋的行为，已经明确表达了不再继续履行租赁合同的意思，构成合同法上的预期违约，此时银**司完全有权解除合同并要求北新海南分公司承担违约责任。综上，北新海南分公司发出通知的行为已构成对租赁合同的违反，且实际导致了银**司的损失，银**司有权解除合同并要求其承担违约责任。

二、一审所涉及的司法鉴定机构及相关鉴定人员具备相关鉴定资质，所出具的鉴定报告结果客观、内容真实，应作为原审法院认定事实的依据。首先，经银运公司申请，原审法院就本案中新商务大厦二至四层的先期投入委托鉴定部门进行鉴定，海南中**有限公司接受委托并作出了《海南中明智评报字（2014）第4004号及第4005号司法技术鉴定报告》（以下称“《鉴定报告》”）。该鉴定机构具备鉴定资质，且鉴定程序合法合规，鉴定人员亦具备鉴定资质，所出具的司法技术鉴定报告的结果客观、真实。鉴定人亦在一审开庭阶段应法庭通知出庭作证，并就鉴定结论接受法庭的审查和双方当事人的质询。因此，北新海南分公司质疑的司法鉴定是在原审法院的主持下作出，从鉴定机构的资质、鉴定程序的设计和履行、鉴定方法和标准的采取、鉴定结论的作出都是在法院的监督，以及双方当事人的参与下进行，不存在北新海南分公司提出的任何程序或者实体上的瑕疵。如果北新海南分公司对《鉴定报告》确有异议，则应当根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定提出证据予以证明，甚至有权申请重新鉴定。但是，北新海南分公司在收到《鉴定报告》后乃至进行质证时，均没有提出任何有合理依据以否认《鉴定报告》的效力，而仅在罔顾事实的基础上提出种种猜想，一方面，这不构成对《鉴定报告》效力的异议，另一方面也体现了北新海南分公司在本案中的基本态度，即否认事实和拖延时间。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”因此，原审法院在全面了解案件事实和审核证据材料之后，认可《鉴定报告》的效力，符合法律规定，也符合案件事实。

三、银**司在涉案房屋未达合同约定的装修条件，为满足经营需要所作的先期投入损失，北新海南分公司应当予以赔偿首先，中新大厦二层在移交给银**司时，仅是作了部分地板瓷砖的铺设，其他部分如墙面、吊顶、空调、通风、消防、背景音响、灯光等均未完成和提供，根本没有达到双方合同约定的装修条件，无法满足作为承租方银**司经营项目的需要。在此情况下，银**司征得北新海南分公司同意，投入230多万元对中新大厦二层进行了装修施工，同时对三、四层不能满足经营需要的不足地方也作了相应修整，这才使得涉案房屋能符合租赁合同的要求。这一点从中新大厦2至4层的先期投入《鉴定报告》能够得到映证，特别是从租赁合同第2条“2005年7月1日至2005年8月30日为装修期，免租金”的约定可以明确看出，北新海南分公司交付涉案房屋时其装修状况是无法满足银**司的经营需要和装修条件的，否则双方根本没有必要再约定给银**司2个月的装修期并免租。故房屋租赁合同第13、15条对银**司未经北新海南分公司书面同意不得装修的约定，显然是针对银**司开业经营之后的再装修行为所作出的，二者不能混为一谈。同时，北新海南分公司长期在中新大厦楼上办公，对于银**司就涉案房屋进行装修是十分清楚且了解的，在此期间，北新海南分公司从未对涉案房屋的装修表示过反对或阻拦，也从侧面证明银**司的装修行为是经过北新海南分公司同意。综上，北**司对中新商务大厦2至4层进行的先期装修和投入根据双方签订的租赁合同实施的。根据最**法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持”。据此，北新海南分公司应当补偿因其违约给银**司造成的先期投入损失596447元，一审法院的相关判决并未不当。

四、银**司代海口美**限公司支付的人民币1046376.65元装修工程款与北**分公司的利益直接相关，对银**司该部分的实际损失，北**分公司应当给予赔偿。首先，由于美**司希望承租中新大厦2至4层，但北**分公司尚未就涉案房屋进行装修，双方决定共同装修，分摊装修款，再由海口美佳按照一定的价格在一定年限内承租装修后的房屋。后由于海口美佳经营亏损，欲退出经营，经北**分公司同意后将中新商务大厦2至4层交由银**司接手，此后由美**司和北**分公司分别与银**司签署合同。但在合同签署当时，由于美**司在装修中出资没有完全到位，欠施工单位腾**司104万余元的装修款。此时海口美佳提出，其退出经营场所（即涉案房屋）改由银**司与北**分公司签约经营的条件是：由银**司将美**司所欠付的装修款人民币1046376.65元支付给施工单位腾**司，对此北**分公司也予以认可。在此情况下，银**司替美**司和北**分公司处理了装修涉案房屋形成的约人104万余元债务，与北**分公司签订租赁合同，接手中新大厦二、三、四层开始经营。故银**司支付的104万余元装修款从表面上看是单方的债务转让，但实质上，银**司代为支付的这笔款项是北**分公司出租给银**司的经营场所装修时所欠下的装修款，银**司代为支付的前提是其可以根据租赁合同约定的条件和期限租赁涉案房屋，因此，该笔装修款与是银**司为租赁涉案房屋实际支付的款项。在北**分公司违约导致租赁合同提前解除的情况下，银**司支付的前述装修款构成银**司的实际损失，应由北**分公司予以赔偿。同时，104万余元装修款对应的所有装修都是由美**司进行，而对于美**司的装修情况，北**分公司都是完全知悉并且同意的。其次，结合涉案的房屋租赁合同的内容来看，银**司支付的涉案房屋精装修工程欠款，其对应的精装修工程内容包括民生燃气管道、厨房设备、霓虹灯、和**公司等35项，相关项目均属于经北**分公司确认的附着于中新商务大厦2至4层的装饰装修物和出租条件内，银**司提交的所有证据的真实性、合法性和关联性均应获得确认。对北**分公司提出的白条问题，各方争议的装修是由美**司作为发包方，腾**司作为施工方，北**分公司作为房东，各方共同完成的，而银**司完全没有参与相关装修，不清楚装修项目和装修款数额的问题，也不可能去审核相关单据的内容和形式。故104万余元的装修款是美**司与腾**司之间因装修中新大厦形成的债务，银**司仅是根据美**司要求，为满足北**分公司的出租条件，代美**司处理债务。北**分公司在此时提出证据形式的问题，显然是在转嫁责任，让银**司承担北**分公司的行为导致的法律风险和经济责任。

综上，银**司代替作为出租方的北**分公司支付1046376.65元装修款，履行北**分公司在商铺租赁合同中约定的精装修义务，解决了涉案房屋装修的债务，使得北**分公司有条件将涉案房屋重新出租，事实上给北**分公司解决了困难并使其从中获益，且银**司的付款行为和付款目的在当时均获得了各方认可。一审法院正是在洞察了该笔债务真实的权益关系后，认可了银**司的合法请求。

五、银**司因北**分公司的违约行为而遭受巨额亏损，一审法院关于北**分公司赔偿可得利益损失的判决符合法律规定，也是公平合理的。首先，北**分公司关于在实践中经营好坏会受到很多因素的影响，银**司的经营完全存在亏损乃至巨额亏损的可能性，故原审判决不应支持该部分的损失的主张以预期利益不可知论来对抗与法律规定和合同约定，完全站不住脚。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》［］第二十九条规定，“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”最**法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定：“租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失”。因此可以看出，预期利益损失在法律上是有明确界定和可以量化的，就是指的在签署合同的当时可预见的在合同正常履行的情况下，合同相对方可能获得的经营利润。而如果根据北**分公司的主张，在合同履行过程中，会有各种的可能性是在签署合同当时不可预见的，故任何预期利益都是不存在的，所以也就无所谓预期利益的问题，预期利益的概念也不应该存在，这是与法律规定和合同约定相悖的。除法律规定之外，双方在涉案的房屋租赁合同的第二十条中也明确约定了在发生违约情形时，违约方除对另一方赔偿实际损失外，还负有赔偿对方可得利益的义务。租赁合同是双方真实意思表示签署的，应当按约履行，既然双方同意将预期利益损失作为违约损失的一部分，现北**分公司在发生违约的情况下，又以不可知论否认银**司预期利益损失的存在，缺乏基本的契约意识，完全不能成立，也不应获得法院的支持。其次，原审法院以如花餐厅2007年度经营情况作为计算可得利益的依据符合案件实际和法律规定。银**司自2005年租赁涉案房屋后，投入巨资和大量的人力物力，不断改进、完善和提高在涉案房屋经营的海口如花西餐咖啡餐厅，经过二年左右的经营，如花餐厅已经拥有了稳定的客源和成熟的经营模式，自2007年起由亏转盈，全年盈利1093581.55元。但由于北**分公司的违约行为，不仅使银**司的前期投入无法收回，而且给银**司的经营活动造成了极大影响，使银**司原先所期待的经营预期和目的无从实现。无论从法律规定还是合同约定及银**司当时的实际经营状况来看，北**分公司均应承担银**司的可得利益损失。原审法院酌情按照如花餐厅2007年盈利额的60%作为计算可得利益的依据，是基于公正、合理原则下所作出的正确判决。

综上所述，北新海南分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，依法维持原判决。

二审期间双方均未提交新的证据。

二审查明：2008年12月20日至2011年5月22日，如**公司多次致函北新海南分公司，内容摘要如下：由于北新海南分公司通知涉案房屋欲整体转让，为配合北新海南分公司的转让行为，如**公司于2008年开始即不再进行投入和更新，公司处于亏损状态，要求北新海南分公司调整租赁合同期限准许重新装修或赔偿投入损失、中止双方合同。

认定上述事实的证据有银运公司提交的公文函，业经法庭举证、质证，可予采信。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为

本院认为：一、关于北**分公司在履行租赁合同中是否存在违约行为，应承担赔偿责任问题。北**分公司在租赁期间未届满的情况下，以中新大厦欲整体对外转让，意向受让方不同意银**司继续租赁为由向银**司发函，要求银**司配合解除双方签订的租赁合同。北**分公司的上述行为违反合同约定，影响了银**司的经营，因此，北**分公司应当向银**司赔偿因北**分公司违约导致合同解除的损失。银**司诉请解除双方签订的租赁合同并要求北**分公司赔偿其损失有合同和法律依据，应予支持。北**司、北**分公司关于其没有违约行为的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于海南中**有限公司作出的海南中明智评报字（2014）第4004号及4005号司法技术鉴定报告是否应当采纳问题。北**司、北新海南分公司上诉提出因鉴定程序及过程不合法，上述鉴定结论不应被采纳。经查，海南中**有限公司具有海**政厅颁发的资产评估资格证书，其从业人员具有注册资产评估师资格。该鉴定机构系双方当事人协商选定，双方对鉴定人员的资格并无异议。鉴定过程中召开的听证会及现场勘查，均有本院鉴定中心工作人员到场进行监督协调，北新海南分公司、银**司的委托代理人亦到场进行清点，鉴定机构在双方对资产评估报告征求意见稿提出的异议给予书面答复后出具资产评估报告书，鉴定人员亦出庭接受法庭的审查和双方当事人的质询。综上，本院认为海南中**有限公司作出的海南中明智评报字（2014）第4004号及4005号司法技术鉴定报告程序合法，客观真实，原审法院依据上述鉴定报告认定北**司、北新海南分公司应赔偿银**司先期投入损失596447元正确，应予维持。北**司、北新海南分公司关于鉴定材料未经其确认，物品清点未经其认可，鉴定结论违背客观公正原则的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

三、关于银**司受让美**司的1046376.65元债务是否应当由北**司、北新海南分公司赔偿问题。北新**司原系将本案涉案房屋租赁给美**司，并与美**司签订《中新大厦2－4层装饰施工合同》约定共同出资由腾**司装修涉案房屋，后由银**司接手美**司与北新海南分公司签订租赁合同，北新海南分公司对上述事实并无异议。银**司提交的转让协议书及设备、材料、人工费清单及收条、收据，证明其为了进场经营，受让了美**司在装修涉案房屋中欠下的1046376.65元债务，银**司提交收据、收条虽非正规的发票，但上述证据符合装修工程交易习惯，且与转让协议书及设备、材料、人工费清单能相互印证，证明银**司代美**司支付1046376.65元装修债务的事实，本院予以采纳。北新海南分公司未能提交相反证据，证明美**司已经支付了依其与北新海南分公司的装饰施工合同中应由美**司出资的装修款，北新海南分公司关于其出租给银**司的是精装修房屋，银**司无需再支付装修费用的上诉理由缺乏证据不足，本院不予采纳。一审判决北新海南分公司赔偿银**司1046376.65元是银**司在进场前代美**司支付的在装修涉案房屋时欠下的1046376.65元债务，而海南中明智评报字（2014）第4004号及4005号司法技术鉴定报告是对银**司在进场后，对涉案房屋进行的部分装修及购置的相关设备进行评估，因此，上述鉴定报告中银**司的先期投入在停业时的价值596447元与1046376.65元债务款并未重复计算，北新海南分公司关于鉴定报告将银**司从美**司转让所得的设备重复计算的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

四、关于可得利益2788632.95元问题。本案为合同违约之诉，依据合同法第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可得利益就是合同正常履行时当事人可以期望得到的利益。可得利益损失，是指在生产、销售或者提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。根据海南**事务所出具的专项审计报告，银**司2007年度盈利1093581.55元，该审计报告确系银**司单方委托海南**事务所作出，但北**分公司未能提交相反证据予以辩驳，原审法院酌情按上述盈利额的60%作为计算银**司可得利益损失的依据并无不当。2008年底至2011年底，银**司多次致函北**分公司，称自2008年5月9日北**分公司告知其欲解除租赁合同后，其未再进行投入更新设备，因此，导致公司亏损除了北**分公司的违约行为外，银**司必要的成本投入亦是重要因素，故本院支持2008年5月至2009年5月的可得利益损失656148.93元（1093581.55元×60%÷12个月×12个月）应由北**分公司承担。在银**司停止投入一年之后仍发生亏损，银**司可以采取停业等措施避免损失进一步扩大，且涉案房屋一层银**司一直经营，二层经营至2011年5月22日停业，而银**司的租金仅交至2010年3月，银**司因北**分公司的违约行为已获得部分利益，因此2009年5月之后的预期利益损失由北**分公司承担有悖公平原则，亦超出了北**分公司应当预见到的因违反合同可能造成的损失。北**司、北**分公司关于原审判决北**司、北**分公司支付银**司的预期可得利益损失过高的上诉理由部分成立，本院予以支持。

综上，北**司、北新海南分公司应向银**司支付各项损失共计2298972.58元（1046376.65元＋596447元＋656148.93元）。原审判决北**司、北新海南分公司应支付银**司的可得利益损失过高，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持海口市美兰区人民法院（2012）美民二初字第60号民事判决第一项；

二、撤销海口市美兰区人民法院（2012）美民二初字第60号民事判决第三项；

三、变更海口市美兰区人民法院（2012）美民二初字第60号民事判决第二项为“北新集团**海南分公司、北新集**限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内支付海南银**限公司赔偿款2298972.58元”；

四、驳回海南银**限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一、二审案件受理费共计90400元，由上诉人**份有限公司、北新集**限公司海南分公司负担43297元，海南银**限公司负担47103元。鉴定费40000元，由北新集**限公司、北新集**限公司海南分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日