海南**有限公司与湖北中**限公司与湖北中**限公司海南分公司买卖合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人湖北**海南分公司（以下简称中民建筑海南分公司）因与被上诉人海南**有限公司（以下简称兆诚混凝土公司）、原审被告湖北中**限公司（以下简称中民建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人中民建筑海南分公司及原审被告中民建筑公司的委托代理人李**、被上诉人兆诚混凝土公司的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：中**公司为海南开维生态城博悦1501地块的施工单位。2012年12月27日，中民**分公司与兆**土公司签订《商品砼购销合同》，约定由兆**土公司供应混凝土，不同型号混凝土的单价及泵送费等，按发货单为凭证结算，付款时间：有地下室的单体建筑：正负零十天内、主体三层十天内、主体六层十天内均付至80%，主体封项后两个月付清余款。无地下室的单体建筑：主体三层十天内、主体六层十天内均付至80%，主体封顶后两个月付清余款。需方授权史新宇、代**在砼发货单上签字验收及办理签证，在供方供货单上签字后，作为结算依据。兆**土公司于2012年12月15日开始供应混凝土，至2014年6月9日供应结束，需方最后签字确认时间为2014年6月30日，总供应混凝土24319立方米，货款7958796元，期间，中民**分公司向兆**土公司支付货款6238464元，尚欠1720332元。兆**土公司因此提起诉讼，请求：1、判决中**公司、中民**分公司向兆**土公司支付混凝土款1720332元，并支付违约金，违约金计算方式：以各阶段欠款本金为基数，按照每日千分之三分段计算至实际付清为止，暂计至2014年10月20日为1091895元。2、本案诉讼费由中**公司、中民**分公司承担。

一审法院认为

本案在审理中，兆诚混凝土公司申请诉讼保全，原审法院于2015年1月22日依法冻结了中民建筑海南分公司的银行存款人民币2810000元。中民建筑海南分公司向原审法院提出管辖异议，原审法院认为该异议不成立，依法裁定驳回。

原审法院认为：中民**分公司与兆**土公司签订的《商品砼购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，是合法有效的合同，应受法律保护。兆**土公司依合同约定向中民**分公司提供了货物，中民**分公司应当依约支付相应的货款。中民**分公司没有举证证明涉案房屋尚未封顶，且自2014年6月最后一次供货至今如果还尚未封顶，也存有恶意，故中民**分公司的因建设方业主的付款拖延，导致所施工的工程现在均没有封顶，等待付工程款之后才能封顶，付款条件未成就的抗辩不成立，不予采纳。中民**分公司主张兆**土公司只有利息损失，日千分之三的违约金过高，请求法院降低违约金比例，按银行贷款利息计算。综合本案的情况，双方约定的违约金过高，原审法院适当将违约金调为日万分之五，从2014年8月31日起计算至判决书确定的还款之日止。兆**土公司的诉请，事实清楚，理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：中民**分公司、中**公司于本判决生效后十日内向兆**土公司支付混凝土款人民币1720332元，并支付违约金（按日万分之五计付，从2014年8月31日起计算至判决书确定的还款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理人民币29297.81元，诉讼保全费人民币5000元，由中民**分公司、中**公司负担。

上诉人诉称

上诉人中民建筑海南分公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：首先，原审程序违法，美**院没有管辖权。双方签订的《商品砼购销合同》明确约定管辖法院为双方住所地法院，中民**公司住所在三亚市河东区，本案应该由三亚**民法院管辖。美**院在没有管辖权的情况下审判，程序违法。其次，原审判决查明事实错误。本案付款时间未到，付款条件未成就，货款金额还没有确定。第一，双方签订的《商品砼购销合同》约定，有地下室房屋的付款节点为主体六成结构完成后十天内，付款至已使用混凝土量（款）的80%；无地下室房屋的付款节点为主体六层结构完成十天内，封顶完成后付款至已使用混凝土量（款）的80%。因建设方业主的付款拖延，导致中民建筑海南分公司所施工的工程现在均没有封顶，所以依据合同约定，现在合同付款时间未到，还未达到付款条件，兆**土公司的起诉不符合法律规定。第二，双方签订的《商品砼购销合同》约定的结算付款方式为按照实际供货量结算，现在双方并没有实际结算，货款金额无法确定，兆**土公司的起诉金额不符合事实情况。最后，原审判决适用法律错误。违约金的数额，双方合同约定为日千分之三，明显过高，中民建筑海南分公司请求法院依法降低，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定，兆**土公司的损失就是利息损失，因此违约金的数额应该是银行同期贷款利率，不应该是日万分之五。综上，请求：1、撤销原审判决中“支付违约金（按日万分之五计付，从2014年8月31日计算至判决书确定的还款之日止）”的判决，改判支付同期银行贷款利息；2、由兆**土公司承担一、二审诉讼费。

被上诉人兆诚混凝土公司答辩称：中民**分公司在上诉请求中只就违约金的部分提起上诉，可见中民**分公司对付款金额、付款条件已经成就部分是没有异议的，上诉请求与事实与理由应当应当一致。依据《商品砼购销合同》第三条第七款，付款条件已变更为停工一个月后将货款全部付清。兆诚混凝土公司最后一次供货时间是2014年6月9日，故中民**分公司应当在2014年7月9日前付清货款。且从发货单、照片及承诺书可以看出，涉案工程主体在2014年1月18日已封顶。关于结算金额，双方对结算金额是没有异议的。关于违约金，双方已明确约定了违约金的计算标准，且原审法院已酌情调整为日万分之五。兆诚混凝土公司是生产性企业，不能仅仅依据贷款损失认定损失。海南的水泥市场都是付现金，兆诚混凝土公司一方面要借钱将材料款付清，另一方面还要承担建设方拖欠货款的压力。双方签订合同的时候就是考虑了违约损失而订制的违约条款。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告中民建筑公司陈述称：同意中民建筑海南分公司的意见。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明

本院二审经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

本院认为

本院认为：关于管辖权问题，对于中民建筑海**公司提出的管辖权异议，原审法院于2015年1月20日作出（2015）美民一初字第89-2号民事裁定书，驳回了中民建筑海**公司的异议。根据《商品砼购销合同》第十条，中民建筑海**公司和兆诚混凝土公司选择管辖的法院为“双方当地人民法院”。而依据当时有效的最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第24条，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择了两个以上法院管辖的，选择管辖的协议无效。故原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，认定本案合同履行地法院即海口**民法院对本案有管辖权，于法有据。中民建筑海**公司以海口**民法院对本案没有管辖权为由主张原审程序违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于原审判令中民建筑海**公司、中**公司支付的混凝土款1720332元，原审法院依据兆**土公司于2014年6月完成最后一次供货的事实，并根据出料记录、承诺书、付款凭证、发货单、现场照片、供货确认、调价函等证据，确认中民建筑海**公司、中**公司应向兆**土公司支付混凝土款1720332元，具有事实依据。中民建筑海**公司虽在上诉理由中称本案付款时间未到、付款条件未成就、货款金额还没有确定，但未提交充分证据证明，且该司并未就混凝土款提起上诉请求，视为服判，本院对原审判决判令中民建筑海**公司、中**公司向兆**土公司支付混凝土款1720332元，予以维持。

关于违约金问题，双方合同约定的违约金计算标准（日千分之三）过高，中民建筑海南分公司请求法院予以降低，原审法院考虑到违约金的补偿性和惩罚性性质，将违约金计算标准酌情调整为日万分之五，并不违反法律规定，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。对于中民建筑海南分公司的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4667.55元，由上诉人**程有限公司海南分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三日