李*与广西**限公司、广西防城**发有限公司商品房预约合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告李**被告广西**限公司（以下简称鼎**司）、广西防城**发有限公司（以下简称红**公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年5月22日立案受理后，依法适用简易程序由审判员徐**公开开庭进行了审理。原告李*的委托代理人李**，被告鼎**司的委托代理人梁*，被告红**公司的委托代理人江文兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告李**称：鼎**司系红**公司的销售代理商。2010年12月22日，李*与红**公司签订《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》，鼎**司先后收取了原告43565元，其中20000元为红**公司收取的诚意金，23565元为被告鼎**司收取的服务费。2010年签订意向书至今四年多，红**公司的房屋一直未建成，导致原告利益受损。原告认为，红**公司未取得房屋预售证，便委托鼎**司对外销售，其与原告签订的意向书应属无效。为维护原告李*的合法权益，请求人民法院判令：1、确认原告与红**公司签订的《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》无效；2、判令两被告连带返还原告2万元诚意金和23565元及利息（以20000元为基数，自2010年12月22日起按中**银行同期同类贷款利率分段计至被告履行之日止；以23565元为基数，自2010年12月22日起按中**银行同期同类贷款利率分段计至本判决生效判决确定的履行期限届满最后一日止）；3、本案诉讼费用由两被告承担。

被告辩称

被告鼎**司辩称，鼎**司与红**公司之间是代理销售的关系。

被告红**公司答辩称：1、原告与被告红**公司签订的意向书只是一个预约合同不是商品房买卖合同，是合法有效；2、原告要求返还2万元的诚意金不应该得到支持；3、红**公司并没有委托鼎*进行相应的商品房销售代理，鼎*公司收取的款项与红**公司之间没有关系；4、红**公司收取的2万元诚意金都是他人提前汇入红**公司的账户，原告并没有直接将款项交到红**公司，红**公司仅收取2万元的诚意金，原告要求红**公司退还2万元之外的款项没有事实和法律依据。

本院查明

经审理查明，原告作为乙方方与红**公司作为甲方签订《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》。双方约定：1、乙方购买甲方开发的防城港金海湾二期项目A5栋2单元28层02房；2、付款期限，第一期付款：在签订本意向书时付诚意金2万元整，第二期付款：工程进度达±0时付房款总额的20%（含已付诚意金），第三期付款：换签时付清余款或通过采用与银行办妥按揭货款方式将余款付清给甲方；3、违约责任，乙方应按时交纳相应的购房款，乙方不能在规定的时间七日内交纳第二期购房款的，视为其中途自动退房，已交纳的购房诚意金作为违约金支付给被告红**公司，意向书自动解除；4、甲方办理预售许可证后即与乙方签订《商品房买卖合同》。双方还对房屋建筑面积、单价和总金额进行了约定。

2010年12月22日，鼎**司向原告李*出具了一期款收据，共计43565元。2011年1月12日，红**公司向原告李*出具了诚意金收据，共计20000元。红**公司与鼎**司之间委托代理关系。红**公司在起诉前，还没有取得涉诉房屋的商品房预售许可证。

本院认为

本院认为，原告与红**公司签订的《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》，该意向书包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、价款方式及期限、违约责任等商品房销售合同应当包含的主要条款。依据《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、定购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因此，原告与红**公司签订的意向书应为商品房买卖合同。《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，红**公司未取得的金海湾二期商品房项目的预售许可证，故其与原告签订的合同因违反法律规定无效。原告要求确认无效，理由成立，本院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，红**公司在未取得商品房预售许可证的前提下，以交纳诚意金为名向李*收取2万元，应当依法由红**公司退还给原告李*，并按同期银行贷款利率支付相应利息。关于李*交纳的23565元服务费。本院认为，受托房地产中介服务机构在销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托授权书，受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。本案中，鼎**司明知红**公司开发的金海湾二期项目未取得商品房预售许可证，仍然代其销售，并违规直接向买受人收取第一期款，鼎**司应当退还其向原告收取的35787元第一期款，并按同期银行贷款利率支付相应利息。红**公司与鼎**司存在委托代理关系，《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。因此，红**公司与鼎**司应当承担连带偿还责任，原告要求两被告连带返还，于法有据，本院予以支持。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最**法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告李*与被告广西**开发有限公司签订的《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》是无效合同；

二、被告广**限公司向原告李*返还23565元服务费及利息（利息以23565元为基数，按照中**银行同期同类贷款利息，自2010年12月22日起计至付清之日止），被告防城港**发有限公司承担连带责任；

三、被告广西**开发有限公司向原告李*返还2万元诚意金及利息（利息以2万元为基数，按照中**银行同期同类贷款利息，自2010年12月22日起计至付清之日止）；

四、驳回原告李*的其他诉讼请求。

案件受理费890元，减半收取计445元，由被告广**限公司承担245元，由被告广西**开发有限公司承担200元。案件受理费原告已预交，本院不予退回。被告应承担的费用由其于履行债务时一并返还给原告。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或防城**民法院递交上诉状正本一份，副本七份，上诉于防城**民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费890元（收费单位：广西壮族自冶区防城**民法院诉讼费专户，账号：20×××13，开户银行：农**港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年七月八日