广西南**有限公司与武宣**筑公司承包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广西南**有限公司（以下简称南**公司）因与被上诉人武宣**筑公司（以下简称武**公司）承包合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2014）武民初字第379号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员黄**担任审判长，审判员马**、代理审判员李**参加的合议庭，案于2015年1月23日公开开庭进行了审理，书记员黄**担任法庭记录。上诉人南**公司的委托代理人毛青松，被告武**公司的委托代理人周瑞体到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

本案经一审法院审理查明，武宣县荣和苑第一期住宅小区的承建单位是武**公司，监理单位是广西广**限公司。根据《商品房买卖合同》的约定，武宣县荣和苑第一期住宅小区应当于2013年9月28日前将商品房交付买受人使用。

2011年12月18日，武**公司（甲方）与南**公司（乙方）签订了一份《建筑工程钢管外架室内满堂架承包施工合同》。由南**公司以包工包料的方式承包武**公司承建的武宣县荣和苑第一期住宅小区建筑外墙钢管脚手架及室内满堂架的安装和拆除工程。《施工合同》约定了如下相关事项：外架开始搭设日期为2012年4月17日，满堂架搭设日期为2012年2月8日，材料安装以质监部门验收合格为准。外架从需要搭设之日起到拆除完外架之日为止，高层租期为12个月，矮层租期为8个月。如有延期使用，按每平方米每天0.1元计算支付给乙方。满堂架按两个月计，以甲方签订开始搭设之日起计算（武**公司约定于2012年8月8日开始搭设3#楼外架）。在协议工期内，外架高层按单价每平方米36元计算，低层按每平方米25元计算，工程量按水平投影面积计算。室内满堂架按每平方米15元计算，按实际搭设的架子地面平方计算，附属设施另行协商。若工期提前，仍按以上单价计付。如合同工期延长，甲方按每天每平方米0.1元计算付款给乙方（在半个月之内不收取延期费用）。外架工程进度款的支付：外架每完成五层结算一次，甲方应支付乙方所完成工作量60%的工程款。满堂架搭设拆除时，一次性结算付清。外架封顶，甲方应当支付完成工作量70%的进度款给乙方，余款在甲方通知乙方拆架后两天内付清。付清款后，乙方应把自己拆除的材料全部拉走。甲方责任：甲方免费提供乙方管理人员、民工的住宿和生活用水用电及堆放材料的场地；检查监督乙方的施工情况，对违反规定的提出整改意见或给予处罚等，违约责任：甲方不按时支付工程款的，应向乙方支付每天违约期工程款3%的违约金，并且乙方有权停止施工；正常情况下，未经甲方同意，乙方不得擅自拆卸脚手架，影响甲方的正常施工。

签订合同后，南**公司到武宣县荣和苑第一期住宅小区进行管架搭设工作。期间，双方于2012年4月15日签订了一份《钢管架补充协议》。该协议约定：一、全部满堂架按实际搭设的面积以20元每平方米计算，工期为2个月，不另计延期费，但工期最长不得超过3个月，否则甲方应拆除给乙方，工期缩短，甲方也不得减工程款。二、附属设施：安全栅27元／平方米（双层），井架进料平台400元／每个，吊料、卸料台500元／个，临边防护12元／米，电梯井每层每个500元。三、原合同第四条第一款中“工程量按水平投影面积计算”更正为“工程量按每层的水平投影面积计算”。

2013年1月7日，施工人员和技术员就钢管架搭设的工程量进行了汇总，并报武**公司和南**公司。武**公司于2013年3月12日提出的“关于钢管架工程量计算”与南**公司于2013年11月18日提出的“关于钢管架工程量计算”主要存在以下差异：一是关于2#楼外架：武**公司认为南**公司加错多算了157㎡﹦3952元；二是关于3#、4#楼外架：武**公司认为按照满堂架计算工程款不应再计算904.32㎡的飘窗面积，南**公司重复算了904.32㎡﹦32555.52元；三是关于地下室满堂架面积和地下室水平投影面积：武**公司认为，“钢管架工程量总汇”中，第一项“地下室满堂架面积中的地下室水平投影面积5948.76㎡”与最后一项“地下室水平投影面积5948.76㎡”是同一工程项目，不应重复计算，南**公司多算了5948.76㎡﹦181437.18元；四是关于塔吊安装平台：武**公司认为，合同约定价格为每个400元，南**公司按每个500元计算，多算了200元；五是关于原有地下室剪力墙、抱柱子等费用34025.80元：武**公司认为，该项没有合同约定，南**公司计算该项工程款没有依据。由于意见不一致，导致双方都无法履行原来的约定。最后，双方于2013年11月26日达成了一份《武**和苑工程关于外架拆架组会议纪要》。《会议纪要》载明：1、要求外架拆架组（指南**公司）在2013年11月27日起五天内完成拆架工作并清场，人员由外架组自主安排；2、外架组在拆架过程中，公司（指武**公司）保证外架拆架工作不受干扰，不得威胁、打骂工人，造成后果由公司负责一切事宜；3、外架组拆架一定按协商时间内完成相关工作内容，否则，造成公司损失或工作不能展开由外架组负责相关新增费用；4、会议通过同意公司今天支付陆万元给外架组；5、拆架完后，保证材料全部清场，双方再进行工程款的结算。此后，双方就工程项目及数量的计算没有达成一致，导致无法结算，为此原告诉至一审法院。在审理期间，南**公司明确表示无需委托相关机构对讼争的事项进行评估计算。

2013年12月4日，武**公司与南**公司重新达成一份《关于荣和苑工程钢管架说明》。该《说明》证实，因施工需要，武**公司继续使用南**公司搭设的人货电梯钢管井架，完工后由武**公司通知南**公司前来拆卸电梯井架。该电梯井架长7.3米，宽0.8米，高57米，使用期间，由武**公司负责看守。按照相关约定，截止2014年4月30日，继续使用该电梯井架的费用为6158元。

一审另查明：2012年6月1日至2013年9月13日期间，因脚手架的搭设存在安全隐患，武宣县荣和苑第一期住宅小区外架工程被广西广**有限公司责令整改十余次。2013年9月13日最后的整改通知要求于2013年9月20日前改进完毕。

截至2013年11月26日，武**公司已经支付南**公司工程款合计1160000元。

一审法院认为

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《施工合同》、《补充协议》、《会议纪要》，以及《钢管架说明》均是双方的真实意思表示，对双方均有约束力，原、被告应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原、被告针对按照《施工合同》、《补充协议》约定的单价计算项目工程款没有异议，但是，针对工程量的计算双方存在不同意见，导致整个工程款有很大差异。在审理期间，原告明确表示无需委托相关机构对讼争的事项进行评估计算。一审法院认为，本案的工程项目、工程量应当按照桂建管（2006）53号文件及相关规定的计算规则进行确定。针对本案工程量及工程款的计算，被告提出的异议理由符合上述相关规定及本案实际情况，一审法院予以采信。

根据《关于荣和苑工程钢管架说明》，自2013年12月4日起，被告仍继续使用3#、4#楼人货电梯钢管井架，应当支付相应的费用。该《说明》没有约定继续使用的期限，不存在超期使用的问题。因无法证实3#、4#楼人货电梯钢管井架何时拆卸，实际拆架之日的费用无法确定，但原告主张该项费用计算至2014年4月30日止为6158元，被告对此亦予以认可，应予以认定。

综上，本案工程项目的数量及对应的工程款为：地下室及2#楼一层满堂架：（5948.76＋137×3＋2050.03）㎡×20元／㎡＝168195.80元；2#楼外架：（9836.51＋22.85）㎡×25元／㎡＝246484元；3#、4#楼外架：（952.68×18＋588.53）㎡×36元／㎡＝638523.72元；2#、3#、4#楼井字架及电梯进料平台：56个×400元／个＝22400元；2#、3#、4#楼临边防护：1353.37米×12元／米＝16240.44元；2#、3#、4#楼卸料平台：91个×500元／个＝45500元；2#、3#、4#楼防护棚：219.65㎡×27元／㎡＝5930.55元；旧办公室及电房前平台：318㎡×27元／㎡＝8586元；塔吊安装平台：2个×400元／个＝800元；3#、4#楼楼梯间、电梯井墙用管：120个×500元／个＝60000元；继续使用3#、4#楼人货电梯钢管井架6158元。

以上款项的合计金额1218818.51元即为被告应该支付给原告的工程款。

原告有员工在工地施工、看守，应当知道何时可以拆卸管架，而且原告也没有证据证实被告确实有必要继续使用外墙管架的客观事实（比如因施工需继续使用人货电梯钢管井架的情形）。据此，原告以被告没有通知其拆架即认为被告超期使用管架的事实和理由不充分，一审法院不予以认定。同时，由于原告搭设的管架不符合相关技术标准被整改十余次，导致工期延误，要求被告承担该责任后果明显有失公平。另外，《会议纪要》第一条约定要在“2013年11月27日起五日内”即2013年12月2日前完成拆架工作，这是双方最后约定的履行期限。除了2013年12月4日双方重新约定被告因施工需要继续使用原告搭设的人货电梯钢管井架之外，原告没有证据证实2013年12月2日以后被告仍在继续使用原告搭设的其他管架。综上，本院认为，原告主张“被告超期使用管架、要求被告支付超期工程款221829元”没有事实根据和法律依据，一审法院不予以支持。

由于原告无法证实工程量完成的具体进度，也无法证实被告分次支付的工程款与约定的支付比例不相符，无法具体确定原告何时完成了多少工程量，外架何时封顶，被告应当依约支付多少工程款。根据2013年9月13日的整改通知（要求于2013年9月20日前改进完毕），可以证实2013年9月13日之前外架的搭设还没有完成。一审法院认为，原告主张外架封顶时间为2012年12月29日并据此认为被告迟*支付工程款与本案事实不符，一审法院不予认定。原告要求被告支付违约金94304.33元也没有事实根据和法律依据，一审法院不予以支持。

《关于荣和苑工程钢管架说明》约定，人货电梯管架由被告看守，完工后由被告通知原告拆卸。但是，审理期间，原告既无法证实被告存在《施工合同》中违约责任第二条“甲方如有转让、转租、变卖或抵（扣）乙方材料等行为，要赔偿因此造成的损失”的情形，也不能确定其起诉要求被告返还9.26吨井架钢管及相应的扣件、工字钢、顶托及钢丝绳等管件材料已经损毁、丢失并造成了实际损失，所以原告该项请求不是本案双方约定协议调整的范畴，返还财产或折价赔偿损失是另一个法律关系，可以另行主张，在本案中不予审理裁判。同理，审理期间，被告提出应在工程款中扣减其垫付的相关款项的抗辩主张，也不是本案双方约定协议调整的范畴，在本案中也不予审理裁判。

本院认为

综上所述，本案被告应当支付给原告的工程款为1218818.51元，扣除已经支付的金额1160000元，被告还应当支付原告工程款58818.51元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并经该院审判委员会决定，判决如下：

二审裁判结果

一、被告武宣**筑公司应支付原告广西南**有限公司工程款58818.51元；

二、驳回原告广西南**有限公司的其他诉讼请求。

判决后，上诉人广**赁有限公司不服，向本院上诉称：1、一审法院漏查本案部分事实。从上诉人一审提交的证据3《钢管架工程量》和证据5《钢管架工程量总汇》可以看出，被上诉人武宣**筑公司分别在2012年12月3日、2012年12月29日、2012年6月4日、2013年1月7日对上诉人所完成的内外架的面积进行确认，但一审法院在查明本案事实部分并没有认定，也没有对这一事实进行论证；2、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人在合同中对本工程的单价约定非常清楚，即外架高层按单价每平方米36元计算，低层每平方米25元计算，工程量按水平投影面积计算。室内满堂架按每平米20元计算，按实际搭设的架子每层地面水平投影面积计算。附属设施：安全栅27元每平方米（双层），井架进料平台400元每个，吊料、卸料台500元每个，临边防护12元每米，电梯井每层每个500元。上诉人与被上诉人之间合同对本工程的工期约定非常清楚，即矮层外架搭设日期自2012年4月17日开始，2012年8月8日开始搭设3#、4#楼外架（高层），满堂架搭设日期自2012年2月8日开始。外架工期从需要搭设之日起到拆除完外架之日为止，高层租期为12个月，矮层租期为8个月。如有延期使用，按每平方米每天0.1元计算支付给原告。满堂架工期按两个月计，以原告签订开始搭设之日起计算。但一审法院违背上诉人与被上诉人签订合同时的本意，机械地适用桂建管（2006）53号文件及相关规定对本工程的价款进行确定，明显错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依据事实和法律，撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人武宣**筑公司辩称，上诉人上诉无理，一审判决正确。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点有以下几个方面：一是2、3、4#楼飘窗面积是否应当计算工程量；二是抱柱子、剪力墙和地下室车道用管以及多用钢管的费用问题；三是地下室有无搭设外架，面积及费用多少；四是超期使用外架的费用问题；五是逾期付款是否应当支付违约金问题。

本案经二审开庭审理及对全案证据进行审查，本院确认一审判决认定的案件事实。另补充认定以下事实：

1、2012年4月13日，被上诉人与钢管组就搭设管架的12项问题进行协商，其中协商的内容包括用短管抱柱子费用8691.8元；剪力墙和地下室车道用管费用17334元；多用3.5米管800条8000元，协商后被上诉人的法定代表人苏**在书面的协商内容上签字，同时注明“等今后双方协商待定”。

2、2012年12月29日，被上诉人负责该工程项目安全和质量的李**出具二份《钢管架工程量》给上诉人，对上诉人搭设管架的工程量进行确认，在确认的工程量中2#楼的飘窗面积157.5㎡，3、4#楼水平投影面积17736.77㎡，另确认飘窗面积904.32㎡，2、3、4#楼飘窗面积共计1061.82㎡；地下室水平投影面积5948.76㎡。除此之外，上诉人在施工过程中所搭设的其他管架工程量及搭设管架的《签证单》，均由李**签字确认。

3、在2013年1月7日李**及被上诉人的技术人员覃**根据之前分别签字确认的数份工程量情况进行汇总，并编制了《钢管架工程量》（总汇），在该汇总中再次确认了上诉人施工的工程量，在23项工程量中包括了双方争议的2#楼飘窗面积157.5㎡和3、4#楼飘窗面积904.32㎡以及地下室水平投影面积5948.76㎡，该总汇中还另对2、3、4#楼外架按水平投影面积进行确认，其中2#楼外架的水平投影面积是9836.51㎡；3、4#楼外架的水平投影面积17736.77㎡。

4、2013年3月12日被上诉人出具一份《关于钢管架工程量计量》清单，单方确认应付给上诉人的管架搭设费用为1270779.57元，减去（由被上诉人）代购材料及零工的费用共计56168元和已付800050元，还应付414561.57元。在该《关于钢管架工程量计量》清单中的第4项表述为：“地下室外架面积（23）5948.76㎡，在南边及东边是用竹子及顶桐搭设的，余下的都是与内架满堂架单排搭设相接，所以此处只能算一半2974.38㎡×25元=74359.50元。”

5、2013年8月21日涉案工程的外墙装饰部分进行验收，验收结果合格，同意拆除外架工序。

6、被上诉人付款情况：2013年1月5日之前被上诉人合计付款80万，同年9月22日和10月24日以及11月26日分别付款10万元、20元和6万元，总计付款116万元。

7、上诉人的本案诉讼请求是：1、判令被告向原告支付工程款人民币532791.01元（其中，合同期内工程款304804.01元、超期工程款221829元；3、4#楼人货电梯钢管井架超期费6158元，3、4#楼人货电梯钢管井架超期费自2013年12月4日超算，暂计算至2014年4月30日止，实际计算至拆架之日止）；2、判令被告支付违约金人民币94304.33元；3、判令被告返还井架钢管9.26吨（价值30558元），井架扣件2778个（价值13890元），井架3米工字钢6条（价值1080元），50个顶托，72米钢丝绳（价值500元）。

8、上诉人广**赁有限公司没有取得脚手架作业资质；二审中上诉人外架组的蒋**自认地下室北面的外架是单排搭设，而非双排。

本院认为，从事脚手架作业应具有相应的资质，无相应资质的不能从事脚手架搭设作业，本案上诉人在未取得该资质的情况下，与被上诉人签订本案合同，并从事搭设脚手架作业，故合同中凡涉及搭设部分的内容无效。但对于工程价款的支付问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同的约定执行。

1、关于双方争议的2、3、4#楼飘窗面积是否应计算工程量的问题。根据被上诉人负责该工程项目安全和质量，且上诉人所施工的工程量包括工程签证均由其签字确认的李**以及其与技术人员覃**共同出具的《钢管架工程量》和《钢管架工程量》（总汇）显示，在工程量中除了确认2、3、4#的外架水平投影面积27573.28㎡外，还单独列出了2#楼的飘窗面积157.5㎡，3、4#楼的飘窗面积904.32㎡，共计1061.82㎡。从以上统计看，2、3、4#的外架水平投影面积27573.28㎡中，并不包括所有飘窗外架的面积在内，因此被上诉人辩称飘窗面积已包含在外架27573.28㎡面积内，与事实不符。该部分的费用36493.02元（其中，2#楼的飘窗面积157.5㎡×25元=3937.5元；3、4#楼的飘窗面积904.32㎡×36元=32555.52元）被上诉人应当给付上诉人。

2、关于短管抱柱子8691.8元、剪力墙和地下室车道用管费用17334元、多用3.5米管800条8000元是否应当给付的问题。虽然上述问题在合同中双方没有约定，而且事后也没有达成共识，但是上诉人在搭架前列有各项费用的清单给被上诉人，被上诉人的法定代表人苏任新也在协商的书面内容上签字确认，据此该工程量的发生是客观存在的，因该部分工程不属于外架和满堂架的内容，所以属于附属设施，按双方合同的约定该工程量应另行协商，但事后被上诉人以该部分无事实依据和无合同约定为由，认为不应再另计费用，与事实不符，按诚实信用原则，被上诉人应当按事先协商注明的费用34025.8元进行支付。

3、关于地下室有无搭设外架，面积多少及费用问题。上诉人主张地下室搭设了外架，面积为5948.76㎡，其证据是由被上诉人方**和覃**出具的《钢管架工程量》（总汇）第23项，即地下室水平投影面积是面积为5948.76㎡，据此计算费用为181437.18元即（5948.76㎡×［（25＋36）÷2］元**=181437.18元）；而被上诉人认为上诉人所主张的地下室水平投影面积与地下室满堂架的面积一致，所以不能重复计算，但在其公司确认上诉人的工程量清单中却表述为：“地下室外架面积5948.76㎡，在南边及东边是用竹子及顶桐搭设的，余下的都是与内架满堂架单排搭设相接，所以此处只能算一半2974.38㎡×25元=74359.50元”。对于双方的不同主张，本院认为，从被上诉人方**和覃**出具的《钢管架工程量》（总汇）第23项，即地下室水平投影面积为5948.76㎡，以及被上诉人对地下室外架面积作出的书面确认看，地下室确实搭有外架，但鉴于双方对地下室外架的工程量面积不能达成共识，而且上诉人搭架组的蒋**在诉讼中自认地下室的北面外架是单排搭设，不是双排搭设，且现已无法查明地下室外架的具体搭设情况，根据双方的不同意见，本院认为地下室外架的面积按5948.76㎡的75%计算工程量较为合理即4461.57㎡。由于该地下室是2、3、4#楼共用的地下室，按合同约定2#楼搭设外架是25元**，3、4#楼是36元**，故整个地下室的外架的单价取两种单价的平均值30.5元计，按75%工程量计算费用为（5948.76×75%）㎡×［（25＋36）÷2］元**=136077.89元。

4、关于是否超期使用外架及费用问题。按双方签定的合同约定，高层管架的租用时间是12个月，延期使用每平方米每天按0.1元计算，如逾期半个月内不收费用，本案上诉人所主张的超期使用费是高层面积即3、4#楼的外架面积，该部分外架的搭设时间是2012年8月8日，按《钢管架工程量》（总汇）所注明的数据，该部分为17736.77㎡＋904.32㎡=18641.09㎡，12个月的约定使用期至2013年8月7日届满，虽然在8月21日外架装饰验收合格可以拆外架，但在9月13日该工程的监**司还对外架下达整改通知，要求在9月20日前整改外架完毕，可见此时被上诉人仍在使用外架，如果使用完毕，按照建筑施工的常规和双方的合同约定也应由被上诉人通知上诉人拆架，诉讼中被上诉人称曾多次通知上诉人拆除外架，但对此上诉人并不认可，也无相应证据佐证，而本案能够证实被上诉人通知上诉人拆架的书面证据是双方于2013年11月26日形成的会议纪要，该会议纪要记裁，要求上诉人拆除外架的时间是从2013年11月27日起五天内完成。至此按照合同约定的12个月外架使用期，已超期使用了110天，根据双方合同约定的每超期一天每平方米按0.1元计，3、4#楼的外架总面积是18641.09㎡，共计超期使用费205051.99元（18641.09㎡×0.1元×110天=205051.99元）。至于搭设外架的安全隐患整改是否影响工程施工进度问题，经查，虽然监**司针对3、4#楼的外架搭设多次下达了整改通知书，但从通知整改的内容看，所整改的问题并不是根本性问题，不因此导致工程全面停工，因此，诉讼中被上诉人以上诉人搭设的外架存在安全隐患，要求扣除超期使用外架的天数，理由不充分。

综上，被上诉人应付给上诉人的搭设钢管架的费用，除了双方无争议的1218818.51元外，还应加上2#楼的飘窗费用3937.5元、3、4#楼的飘窗费用32555.52元和抱柱子、剪力墙等费用34025.8元及地下室外架136077.89元以及超期使用钢管费用205051.99元，共计1630467.21元，现被上诉人已付116万元，尚欠470467.41元应予支付。

5、关于逾期付款的违约金问题。虽然双方在合同中约定是按工程进度支付工程款，但是没有证据表明上诉人在施工期间向被上诉人报送工作量，并要求支付工程进度款，而且由于双方对工程款问题没有达成共识，尚未结算终结，因此上诉人主张给付*欠工程款违约金的理由不充分。

6、关于上诉人在一审中所诉的返还人货电梯管架等材料及使用费的问题。由于一审法院认为该诉讼请求不是该案双方约定协议调整范畴，返还财产或折价赔偿损失是另一法律关系，而不予审理，上诉人没有提出异议。另上诉人提出要求返还钢管等材料也没有注明规格和型号，故该请求上诉人可另行起诉。至于被上诉人在一审诉讼中主张的应在工程款中扣减其所垫付的相关款项问题，一审法院也不予审理，被上诉人同样可另行起诉。

综上所述，一审判决认定部分事实不清，并根据桂建管（2005）53号文件及相关规定的计算规则进行处理不当，依法予以改判。上诉人上诉理由部分成立，依法应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持武宣县人民法院（2014）武民初字第379号民事判决第二项；

二、变更武宣县人民法院（2014）武民初字第379号民事判决第一项为：被上诉人武宣**筑公司给付上诉人广西南**有限公司工程款470467.21元。

一审案件受理费10531.23元，由上诉人负担7371元，被上诉人负担3160.23元；二审案件受理费10531.23元，由上诉人负担7371元，被上诉人负担3160.23元。

以上应付款，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日