谢**与林**、吴**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人谢**因与被申请人林**、一审被告吴**、一审第三人广西廉凯**司合浦公司（下称廉凯建司）、合浦县**区居委会（下称廉**委会）建设工程施工合同纠纷一案，合**民法院于2013年5月29日作出（2012）合民初字第776号民事判决，谢**不服，向本院提出上诉。本院于2014年6月24日作出（2013）北民一终字第229号，已经发生法律效力。谢**向广西壮**人民法院申请再审，广西壮**人民法院于2015年5月22日作出（2015）桂民申字第163号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月28日公开开庭审理了本案。被申请人谢**及其委托代理人张**，被申请人林**及其委托代理人王**，一审第三人廉凯建司的委托代理人曾*到庭参加诉讼。一审被告吴**、一审第三人廉**委会经本院合法传唤不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

合浦县人民法院一审查明：1996年11月28日，第三人廉凯建司与发包方第三人廉**委会签订《合浦县建筑安装工程施工合同》，约定由第三人廉凯建司包工包料承建第三人廉**委会需兴建的东安市场及附属工程。原告林**与被告谢**均是第三人廉凯建司的副经理，被告吴**是第三人廉凯建司的职员。此前，原、被告曾与第三人廉凯建司商议决定由原、被告承建东安市场，并同意按第三人廉凯建司内部承领工程的管理规定交缴管理费。为此，原、被告于1996年11月9日签订《合同书》，载明由两被告为甲方，原告为乙方，约定甲方负责西面＋北面工程，乙方负责东面＋南面工程，由甲方负责补给乙方16000元，螺旋楼梯、增加部分面积的柱、基础由双方平均分开施工。此后，原告与被告吴**分别组织施工人员，按发包方图纸要求，以及上述合同书划定的施工项目范围，包工包料进行了承建。施工中所发生的购买原材料的款项、工人工资、机械设备等费用支出，均分别由原告林**与被告吴**负责。被告谢**未参与具体组织人员施工，支付购材料款、工人工资等建设管理工作。施工阶段，原告与两被告分别在发包方廉**委会出具的收款收据、借据、收条上具名，预支取工程款，其中原告林**十二次共领取了982144元，被告吴**十三次共领取了939080元，被告谢**二次共领取了140000元。第三人廉凯建司五次在发包方出具的收款收据上加盖公章，共收取了1280000元工程款。第三人廉凯建司扣除l54500元作管理费用及另外30万元后，分别返还给原告林**286250元，被告吴**371250元，被告谢**168000元。据此，原告已收取工程款l268394元（982144＋286250），被告吴**已收取工程款1310330元（939080＋371250），被告谢**已收取工程款308000元（140000＋168000），两被告共收取工程款l618330元。2001年6月，东安市场建设工程因发包方资金周转困难等原因停建。2001年10月8日，经发包方和第三人廉凯建司与案外人北海市**决算事务所合浦分所对已建成工程进行了验收结算，并作出东安市场建筑工程预（结）算书，确认工程总造价为3269619.32元。原、被告未能及时就已建好工程量进行结算，直至2007年10月12日，原告与被告吴**签订《东安市场工程款分配协议》，确认上述结算总造价与施工实际情况为，基础部分平分施工，地面部分按双方签订合同施工，林**完成的东面肋形板工程量比吴**完成的西面肋形板工程量多，该多完成的工程量部分经双方同意造价为40546.80元，并一致同意工程款由林**应得l655083.06元，吴**应得1614436.26元。

另查明，第三人廉**委会向原被告及第三人廉凯建司共支付了3341224元，比结算造价3269619.32元多支付71604.68元，该71604.68元系第三人廉**委会多预付的款项。诉讼中，第三人廉凯建司主张其公司从发包方第三人廉**委会收取的1280000元中扣除l54500元作管理费，返还给原被告825500元，余下30万元已作为税款上缴税务局，但未能提供证据证明该30万元已作税款，原告对第三人廉凯建司这一主张也予以否认。诉讼中，第三人廉凯建司还主张涉案工程应收取的管理费为工程总造价的6％，原告主张管理费应为总造价的3.5％，被告谢**则主张管理费应为总造价的3％，但均未能提供证据证明。

还查明，被告谢**在涉案东安市场工程开工前承建了东安市场的沉井工程，第三人廉**委会已于1996年12月12日付清该沉井工程款92121.85元给被告谢**，不包含在第三人廉**委会支付的涉案工程款3341224元中。原告诉讼请求该院判决二被告共同返还多领取的工程款345243.40元，并偿付该款利息160745.40元（利息按中**银行同期贷款年利率5.76%，从2001年2月计至2009年3月止）。

一审法院认为

合浦县人民法院一审认为，涉案工程虽于2001年10月8日即经第三人廉**委会与廉凯建司验收结算，但原告林**与被告吴**于2007年10月12日才作出结算性质的分配协议，产生了债权债务的法律关系，故原告取得主张债权诉权的时间应从确认该债务数额时间的次日起算，原告于2009年4月2日起诉，并未超过二年的诉讼时效。原、被告对涉案工程签订了分包《合同书》，约定由两被告负责西面＋北面工程，原告负责东面＋南面工程，螺旋楼梯、增加部分面积的柱、基础由双方平均分开施工。签订合同后，原告与被告吴**各自组织施工人员对本案部分工程进行包工包料进行承建，并在施工过程中以个人名义从发包方处预领取部分工程款，应予认定本案工程量由原告林**与被告吴**分别分包承建完成。涉案工程经结算后，原告与被告吴**签订《东安市场工程款分配协议》，双方确认原告比被告吴**多完成了工程量，原告多完成的该工程造价为40546.80元。该《东安市场工程款分配协议》是原告与被告吴**的真实意思表示，并得到双方的确认，故双方的工程款应依照该分配协议进行分配。由于在上述分包《合同书》中已约定由两被告为甲方、原告为乙方，故合同主体和法律关系所产生的权利与义务应按约定承担，原告与被告吴**签订的《东安市场工程款分配协议》也对被告谢**具有约束力。诉讼中，第三人廉凯建司主张涉案工程应收取的管理费为工程总造价的6％，但未能提供证据予以证实，而原告主张管理费应为总造价的3.5％，被告谢**则主张管理费应为总造价的3％，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，该院认定管理费应按工程总造价的3％收取。第三人廉凯建司主张其公司从发包方第三人廉**委会收取的1280000元中有30万元已作为税款上缴税务局，但未能提供证据证明该30万元已作税款，原告对第三人廉凯建司这一主张也予以否认，故该院对第三人廉凯建司这一主张不予采信。涉案工程经结算总造价为3269619.32元，而第三人廉**委会向原被告及第三人廉凯建司共支付了3341224元，第三人廉**委会实际多预付了71604.68元，故涉案工程款总额应以结算造价3269619.32元为计算依据。因此，总工程款3269619.32元扣除3%管理费即98088.58元后，余款3171530.74元由原告与两被告按实际完成工程量分配，原告与两被告应得总工程款3171530.74元扣除原告多得40546.80元，余3130983.94元应由原告与两被告平均分取，即原、被告各应得1565491.97元。两被告共领取了工程款l618330元，原告已收取的工程款为l268394元，故两被告依法应返还原告52838.03元（1618330元-1565491.97元=52838.03元）。由于原、被告是于2007年10月12日才签订上述分配协议，确认了双方的债权债务数额，故利息应从次日2007年10月13日起按中**银行规定的同期同类贷款利率计算。原告请求利息计至2009年3月止，是其对自己民事权益的处分，应予准许。因原告在本案中仅请求两被告返还多领取的工程款，故该院在本案中仅处理原告与两被告之间的工程款返还问题。原告如认为第三人廉凯建司多领取了工程款，可另行处理。根据以上事实和理由，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：被告吴**、谢**应共同返还多领取的工程款人民币52838.03元及偿付该款利息（利息按中**银行同期同类贷款基准利率从2007年10月13日起计算至2009年3月31日止）给原告林**。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

二审法院认为

本院二审认为，本案争议焦点如下：一、被上诉人林**的起诉是否超过诉讼时效；二、被上诉人林**诉讼请求上诉人谢**及一审被告吴**共同返还多领取的工程款及偿付该款利息有无事实根据和法律依据。关于被上诉人林**的起诉是否超过诉讼时效的问题。二审认为，2001年10月8日东安市场工程验收结算的主体是廉凯建司和廉**委会，该验收结算没有确定上诉人谢**、一审被告吴**与被上诉人林**之间的工程款分配，被上诉人林**无法据此知道或者应当知道其就工程款分配的权利是否受到侵害，故2001年10月8日的次日不能作为本案诉讼时效的起算点。2007年10月12日的《东安市场工程款分配协议》确认了被上诉人林**相应的工程款分配权利，故2007年10月12日的次日为本案诉讼时效的起算点。因此，被上诉人林**于2009年4月2日起诉，未超过二年的诉讼时效。上诉人谢**关于被上诉人林**的起诉已超过诉讼时效的上诉主张没有事实根据，不予支持。

关于被上诉人林**诉讼请求上诉人谢**及一审被告吴**共同返还多领取的工程款及偿付该款利息有无事实根据和法律依据的问题。二审认为，根据上诉人谢**、一审被告吴**作为甲方与被上诉人林**作为乙方就东安市场工程的施工范围分配而签订的《合同书》及一审第三人廉凯建司与上诉人谢**、被上诉人林**及一审被告吴**之间关于管理费交付的约定，确认上诉人谢**、被上诉人林**及一审被告吴**是东安市场工程的实际施工人，对东安市场工程款享有相应权利。上诉人谢**与一审被告吴**是《合同书》甲方的共同组成部分，故相对于乙方即被上诉人林**而言，其二人是作为一个整体对被上诉人林**享有权利和承担义务。因此，上诉人谢**与一审被告吴**根据《合同书》施工后所取得的工程款，相对被上诉人林**而言是甲方的工程款，不是分属上诉人谢**与一审被告吴**各自所得的工程款，故因该工程款取得而产生的权利义务也应由甲方整体承受。上诉人谢**虽然没有签订《东安市场工程款分配协议》，但该协议是基于取得东安市场工程款而产生，故由该协议而产生的权利义务亦应由其与一审被告吴**作为一个整体共同承受，二审确认《东安市场工程款分配协议》对上诉人谢**具有约束力。上诉人谢**关于其在一审第三人廉凯建司处只领取了138000元工程款的上诉主张，由于谢**在一审庭审时已确认其在廉凯建司处已领取168000元工程款，而其提供的两份《收款收据》上没有关于谢**交纳东安市场工程管理费30000元与谢**所领取东安市场工程款部分抵销等内容的明确记载，廉凯建司对该证据也不予认可，故二审确认谢**的上述上诉主张与该证据所证明的内容没有关联性，不予支持。上诉人谢**关于其不应向被上诉人林**返还多领取的工程款及偿付该款利息的上诉理由均不成立，不予支持。一审法院判决上诉人谢**、一审被告吴**共同返还多领取的工程款人民币52838.03元及偿付该款利息给被上诉人林**正确，予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人谢**的上诉请求没有事实根据和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1121元，由上诉人谢**负担。

再审申请人称/抗诉机关称

谢**不服二审判决，申请再审称：本案一、二审判决均认定《东安市场工程款分配协议》对申请人谢**具有约束力而判决申请人谢**和一审被告吴**应偿还给被申请人林**多领取的工程款52838．03元及该款利息，一、二审判决所认定的基本事实缺乏证据证明，缺乏合理性，显失公平公正。1、本案一、二审判决以吴**、谢**与林**三人于1996年11月6日订立的《合同书》为证据，证明吴**与林**两人于2007年10月12日签订的《东安市场工程款分配协议》对谢**具有约束力，明显错误。《合同书》只能证明工程项目的分配方案，不能证明工程款的分配协议，该《合同书》是完全独立于《东安市场工程款分配协议》的，不能以该《合同书》对申请人具有约束力来证明《东安市场工程款分配协议》对申请人具有约束力。2、根据一、二审判决认定，申请人谢**、被申请人林**，一审被告吴**三人分别是东安市场工程的实际施工人，三人之间不存在合伙关系和隶属关系，且三人之间没有相互分配工程款的共同约定，三人是独立自主施工的个体，没有相互间结算工程款的义务。同时，在施工过程中，吴**、林**、谢**三人都分别从廉**委会领取了工程款，而不是从对方领取工程款。吴**与林**两人没有任何权利为申请人谢**设定分配工程款的义务，吴**与林**之间订立的任何协议均与谢**无关。3、《东安市场工程款分配协议》并没有约定吴**要偿还给林**工程款52838.03元，由此可见，原一、二审判决以《东安市场工程款分配协议》对谢**有约束力为由判决吴**、谢**应偿还林**工程款52838.03元，已超出了该《东安市场工程款分配协议》的约定范围，是采信证据不当的表现。4、从《东安市场工程款分配协议》的主体只有吴**和林**两人，而l996年11月6月签订《合同书》的主体包括吴**、谢**、林**三人，二者之间的主体不同，权利义务内容不同，不能以“合同书”的主体去约定“协议”的主体，而且吴**、谢**都是分别各自从廉**委会领取工程款独立施工的个体，两人之间没有合伙关系或隶属关系，因此，也不能以吴**、谢**同为“合同书”的甲方当事人去主张吴**自己签订的“协议”对谢**也有效。5、从1996年11月6日签订的《合同书》与2007年10月12日签订的《东安市场工程款分配协议》的签订和履行现状看，前者与后者之间的签订时间相差了12年之久，在后者形成之前，前者已经履行完毕，两者之间不可能还存在任何直接联系，就算两者存在联系但前者已履行完毕，l2年时间的间隔使得原有的权利义务关系已烟消云散了，即使后者的出现导致诉讼时效期间届满后又形成了新的债权债务关系，但新的债权债务关系也应当经特定当事人确认方可形成的。所以，前者“合同书”与后者“协议”之间因时效的关系是不能相互制约、不能同时对申请人谢**生效的。6、从合同或协议的相对性理论来看，合同是特定当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的协议，合同的相对性规定了合同主体的特定性，因此，吴**、谢**同为甲方与林**签订的“合同书”与吴**与林**签订的“东安市场工程款分配协议”是两份相对独立互不从属的合同，两者之间的主体不得随意变换。合同主体的权利义务关系也不能随意变更。请求再审判决：1、依法撤销合浦县人民法院（2012）合民初字第776号民事判决和北海**民法院（2013）北民一终字第229号民事判决。2、依法驳回被申请人林**的诉讼请求。

再审被申请人辩称

被申请人林**辩称：一、二审判决认定事实清楚，有理有据，请求驳回申请人的再审请求。

一审第三人廉**司述称：1、本案的合同是廉**司与廉**委会签订的合同，谢**与吴**将工程分包给林**，根据公司规定，工程是不能转包的。如果分包成立，廉**司认为分包无效。2、由于谢**与一审被告吴**违反公司规定，私自领取工程款，造成公司的承包管理费未能收回，本案的工程无法按照建设合同的约定完成整个工程，因此廉**司保留向申请人、被申请人及一审被告追偿承包管理费及本案工程的其他权利。3、廉**司认为林**的诉讼请求没有事实和法律依据，也应当驳回林**对谢**及吴**的所有诉讼请求。4、如果工程款没有结清，应当优先上缴公司的管理费再作处理。5、原一、二审判决认定管理费按3%收取是错误的，根据公司管理制度的规定，自己承领的工程，自己收取不合理。6、原一、二审判决认定工程款多领不符合事实，不了解公司的管理规定，错误。

一审被告吴**及一审第三人廉**委会没有到庭也未提出书面答辩意见。

本院认为

再审期间，再审申请人谢**提供四份收款收据，以证明一审第三人廉**司已收取其60000元管理费，其只收到廉**司返还的108000元。被申请人林**认为上述收据未提供原件，不予质证；廉**司除认为没有原件外，还认为收款收据的时间早于涉案工程签订合同的时间，四份收款收据不是涉案工程的管理费。本院认为，上述证据未能提供原件证实，且收据时间均早于涉案工程签订合同的时间，谢石埂未能提供充分证据证实收据确为本案工程的管理费，故对上述证据不予采信。

再审查明的事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1、再审申请人谢**和被申请人林**及一审被告吴**于1996年11月9日签订的合同是否有效？2、东安市场工程款分配协议是否对谢**具有约束力，谢**、吴**应否偿还林**的工程款？

关于再审申请人谢**和被申请人林**及一审被告吴**于1996年11月9日签订的合同是否有效的问题，本院认为：涉案的东安市场工程由一审第三人廉**委会发包，一审第三人廉**司承包，但实际施工人为再审申请人谢**、被申请人林**、一审第三人吴**，廉**司与上述三人虽未签订书面合同，但对三人实际施工并未提出异议，且廉**司已将其收取的部分工程款在扣除管理费后，分别支付给上述三人，故应当认定谢**、林**、吴**为本案的实际施工人。上述三人于1996年11月9日签订的合同，以谢**、吴**为甲方，林**为乙方，双方对施工中的分工进行了约定，即甲、乙双方将工程各半施工，并由甲方即谢**、吴**补给林**16000元，故该合同实为谢**、吴**、林**对其内部分工合作及对工程款分配原则的约定，意思表示真实，不违反法律规定，是有效的且已实际履行，廉**司是否同意并不影响该合同效力，其也未在合同履行中提出异议，因此谢**及廉**司主张该合同无效没有法律依据，本院不予支持。

关于东安市场工程款分配协议是否对谢**具有约束力，谢**、吴**应否偿还林**的工程款的问题，本院认为：谢**虽然与吴**作为一方与林**对涉案工程进行了具体分工，但谢**未参与施工管理，涉案工程实际由吴**与林**组织施工人员并包工包料完成，对此谢**并未提出异议，故吴**与林**知道各自完成的工程量及能够据此对林**多完成的工程价款进行结算，价款为40546.80元，并在东安市场工程款分配协议予以确认，本院予以认定；此外，吴**与林**还在该分配协议中对全部涉案工程款进行了分配，但仍是以谢**、吴**、林**于1996年11月9日签订的合同书为基础的，是对该合同的延续、补充与细化，且并未改变该合同的分配原则，即除补给林**多完成的部分外，由两方平均分配。综合上述情形，谢**虽未在东安市场工程款分配协议上签字，但鉴于其未实际参与施工、并不清楚各方实际完成的工程量，而工程款的分配原则没有改变原合同约定，且与其共同作为合同一方的吴**已签字认可，故东安市场工程款分配协议对谢**具有约束力，本院予以认定，但上述工程款需扣除应当上缴廉**司的管理费。因此，本案工程款应按照廉**司与廉**委会对涉案工程的结算总造价3269619.32元（廉**委会向各方共支付了3341224元，实际多预付了71604.68元），扣除3%管理费即98088.58元后，余款3171530.74元由林**与吴**、谢**按实际完成工程量分配，扣除林**多得40546.80元，余3130983.94元应由林**与吴**、谢**平均分取，即林**与吴**、谢**各应得1565491.97元。吴**、谢**共领取了工程款l618330元，林**已收取的工程款为l268394元，故吴**、谢**依法应返还林**52838.03元（1618330元-1565491.97元=52838.03元），原一、二审判决对此认定是正确的。谢**再审主张1996年11月9日签订的合同书独立于东安市场工程款分配协议，没有事实及法律依据，本院不予支持。

谢**再审还主张廉**司已收取其60000元管理费，其只收到廉**司返还的108000元，但其未能提供收据原件，且收据时间均早于涉案工程签订合同的时间，谢**未能提供充分证据证实收据确为本案工程的管理费，故本院对谢**的上述主张不予支持。

关于廉**司主张管理费不只3%的问题，因其原审未反诉及上诉，也未申请再审，且无充分证据证实，故对其主张本院亦不予支持。

综上，再审申请人谢**的再审请求没有事实和理由，本院不予支持，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2013）北民一终字第229号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十九日