霍**与梧州**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人梧州**有限公司、霍**因劳动争议一案，均不服梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第130号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人梧州**有限公司（以下简称永**司）的委托代理人唐**、上诉人霍**及其委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，原告霍**在被告永**司从事电工工作。2013年9月21日，原告与被告签订劳动合同和《合同补充协议》。双方在劳动合同中约定，劳动关系自2013年9月21日起至2017年9月20日止。《合同补充协议》则载明：“乙方与甲方协商一致，乙方同意自己办理社保……”。2014年3月1日，原告工作时不慎被电钻伤及右手中指。2014年3月1日至12日，原告在梧**民医院住院治疗11天。2014年3月13日至4月18日，原告在梧**医医院住院治疗36天。两次住院治疗期间，均需他人护理。原告受伤后，经梧州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年8月21日，梧州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为十级伤残。

2014年11月4日，原告霍**向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认解除原告与被告的劳动合同；2、被告支付原告经济补偿金66000元；3、被告支付原告住院期间伙食补助费4700元；4、被告支付原告住院期间护理费4700元；5、被告支付原告医疗期间工资48000元；6、被告支付原告一次性伤残补助金42000元；7、被告支付原告一次性工伤医疗补助金48000元；8、被告支付原告一次性伤残就业补助金36000元。2014年12月18日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会裁决：被告永达公司向原告霍**支付各项费用121363.66元。

另查明，原告霍**2013年9月至2014年3月的收入分别为：1887元、4887元、7500元、6955元、6455元、2002元、238元。原告工伤前的月平均工资为5559.80元。

一审法院认为

一审法院审理认为，按照原告霍**与被**公司签订的劳动合同的约定，双方建立劳动关系的时间是2013年9月21日。原告与被告签订的《合同补充协议》约定由原告自行办理社保，并将被告应缴纳的部分社保费以工资形式发放给原告。《合同补充协议》因违反法律禁止性规定，应属无效。原告以被告未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，该院予以支持。根据法律规定，被告应向原告支付经济补偿金。原告于2014年11月4日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系的请求，故该院确认2014年11月4日为双方解除劳动合同的日期。原告认为其在被告及关联企业工作11年，但原告没有提交证据予以证实，该院对原告上述意见不予采纳。原告在被告单位工作已满一年但未满两年，被告应向原告支付经济补偿金5559.80元（5559.80元／月×1个月）。

根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥（修订）有关问题的通知》规定，工伤职工住院治疗的伙食补助标准为15元／人／日。原告霍**因工伤住院47日，被告永**司应向原告支付住院伙食补助费705元（15元／人／日×47元）。

原告霍**提供的护理证明证实，其在工伤住院期间，需人陪护。参照2014年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准的规定，被告永**司应向原告支付护理费5745.50元［（36157元／年÷365天×（11日×2人＋36日）］。

原告霍**于2014年3月1日住院治疗工伤，其与被告永**司在2014年11月4日解除劳动合同，被告应向原告支付住院期、停工留薪期的工资45219.70元。

原告霍**在被告永**司工作期间发生工伤，按照法律规定，原告可享受相应工伤待遇，被告应向原告支付一次性伤残补助金38918.60元（5559.80元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金44478.40元（5559.80元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金33358.80元（5559.80元／月×6个月）。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十四条、第五十六条、第五十七条、第六十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十六条，《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十一条、第二十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施﹤工伤保险条例﹥（修订）有关问题的通知》的规定，判决：一、原告霍**与被告梧**有限公司于2014年11月4日解除劳动关系；二、被告梧**有限公司向原告霍**支付经济补偿金5559.80元；三、被告梧**有限公司向原告霍**支付原告工伤住院期间伙食补助费705元；四、被告梧**有限公司向原告霍**支付原告住院期间护理费5745.50元；五、被告梧**有限公司向原告霍**支付原告医疗期和停工留薪期间工资45219.70元；六、被告梧**有限公司向原告霍**支付一次性伤残补助金38918.60元；七、被告梧**有限公司向原告霍**支付一次性工伤医疗补助金44478.40元；八、被告梧**有限公司向原告霍**支付一次性伤残就业补助金33358.80元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告梧**有限公司承担。

上诉人诉称

上诉人永**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决错误认定霍*梁工伤前的月平均工资为5559.80元。扣除永**司以工资形式发放给霍*梁的社保费用后，霍*梁工伤前的月平均工资应为3920元［（1367元＋4367元＋6980元＋6419元＋5892元＋1430元＋988元）÷7个月］，即使剔除霍*梁2013年9月和2014年3月的工资，霍*梁工伤前的月平均工资也仅为5017.60元［（4367元＋6980元＋6419元＋5892元＋1430元）÷5个月］。二、一审判决永**司向霍*梁支付经济补偿金5559.80元不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。霍*梁在工伤治疗出院后，没有到永**司上班，其向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定。三、一审判决永**司向霍*梁支付住院期间护理费5745.50元，不仅缺乏事实依据，而且违反程序规定。霍*梁在工伤住院期间，不具有陪护人员陪护的事实，其在仲裁时请求的护理费为4700元，但一审判决永**司支付护理费5745.50元，明显违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定。四、一审判决永**司向霍*梁支付医疗期和停工留薪期工资45219.70元，缺乏事实依据。判决永**司支付停工留薪期工资没有证据支持，霍*梁工伤医疗期的工资应为6141元（3920元＋3920元÷30天×17天）。五、一审判决永**司向霍*梁支付一次性伤残补助金38918.60元、一次性工伤医疗补助金44478.40元、一次性伤残就业补助金33358.80元，存在计算错误。霍*梁工伤前的月平均工资为3920元，永**司不应向霍*梁支付一次性伤残补助金38918.60元、一次性工伤医疗补助金44478.40元、一次性伤残就业补助金33358.80元。综上，请求二审法院依法撤销梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第130号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，改判永**司不向霍*梁支付经济补偿金5559.80元、住院期间护理费5745.50元、医疗期和停工留薪期工资45219.70元、一次性伤残补助金38918.60元、一次性工伤医疗补助金44478.40元、一次性伤残就业补助金33358.80元，一、二审案件的诉讼费用由霍*梁承担。

被上诉人辩称

霍**没有提交书面答辩意见，其在二审庭审时口头辩称，答辩意见与上诉意见一致。

上诉人霍**不服一审判决，向本院提起上诉称：梧州**制品厂、梧州市**限公司、梧州**有限公司是关联企业，在计算霍**的工作年限时，应从霍**进入永**制品厂工作的2003年起算。一审判决仅根据霍**与永**司签订劳动合同的时间，计算永**司向霍**支付经济补偿金的工作年限，是认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第130号民事判决第二项，并在查清事实的基础上依法改判，案件诉讼费用由永**司承担。

永**司没有提交书面答辩意见，其在二审庭审时口头辩称，永**司与梧州市**限公司均属独立民事主体，两公司不是关联企业，应依法驳回霍栋梁的上诉请求。

二审期间，上诉人永**司、霍**均没有提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明，在上诉人永**司工作期间，上诉人霍**2013年10月至2014年2月的工资分别为4367元、6980元、6419元、5892、1430元，其工伤前的月平均工资是5017.60元［（4367元＋6980元＋6419元＋5892＋1430元）÷5个月］。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，一、关于经济补偿金的问题。上诉人霍**在发生工伤后，已委托他人代为领取2014年1月的工资，上诉人永**司已不存在拖欠霍**劳动报酬的事实，故霍**以永**司拖欠劳动报酬为由而要求永**司向其支付经济补偿金，理由不成立。霍**认为，由于永**司未向其发放停工留薪期工资，所以永**司应当支付经济补偿金。根据《工伤保险条例》的规定，霍**在停工留薪期内享受的工资福利待遇不是劳动报酬，而是工伤保险待遇。因此，霍**的上述主张，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定不符，故本院对其主张，依法不予采纳。霍**与永**司签订的《合同补充协议》约定，永**司每月以工资形式向霍**发放社保金，由霍**自己办理社保。《合同补充协议》因违反法律禁止性规定而无效，但协议是霍**的真实意思表示，霍**对协议无效存在过错，因此霍**一审时以永**司未为其缴纳社会保险费用为由而要求永**司支付经济补偿金的主张，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定不符，本院对霍**提出的永**司应向其支付经济补偿金的诉讼请求，依法不予支持。一审判决永**司向霍**支付经济补偿金不当，本院依法予以纠正。

二、关于住院期间护理费的问题。上诉人霍**自2014年3月1日发生工伤后，在梧**民医院、梧**医医院共住院治疗47天。住院治疗期间，霍**需要人员陪护。根据梧**民医院、梧**医医院出具的陪护证明，霍**在上述医院住院期间，分别需要2人和1人陪护。一审法院参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的居民服务和其他服务业年平均工资标准，判决永**司向霍**支付住院期间护理费5745.50元（36157元／年÷365天×11天×2人＋36157元／年÷365天×36天×1人）正确，本院予以维持。永**司主张，霍**在住院期间不存在人员陪护的事实，且一审判决永**司支付的护理费明显多于霍**在仲裁时请求支付的4700元。本院认为，霍**因不服仲裁裁决而向人民法院提起诉讼后，有权请求人民法院依据事实对案件进行重新审理，故霍**可以对仲裁阶段所提请求依据相应法律规定予以变更，人民法院则应根据案件事实作出裁判，霍**一审期间提出要求永**司支付其护理费14100元，一审判决永**司向霍**支付住院期间护理费5745.50元并无不当。永**司虽主张霍**在住院期间无人陪护，但并未提交证据予以证实，本院因此对永**司提出的无需向霍**支付住院期间护理费的主张，不予采纳。

三、关于停工留薪期的工资问题。上诉人霍**因工伤致残，其在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由上**达公司按月支付。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，霍**于2014年3月1日遭受工伤，2014年8月21日被评定伤残等级，停工留薪期为5个月零20天，因此，永**司应向霍**支付的停工留薪期工资为29701.89元（5017.60元／月×5个月＋5017.60元／月÷21.75天×20天）。一审判决将永**司支付的社保金作为霍**工伤前月平均工资的构成部分，并按8个月零4天计算霍**的停工留薪期工资不当，本院依法予以纠正。

四、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。上诉人霍**在上诉人永**司工作期间发生工伤，其依法可享受相应工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、《广西壮族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，经计算，永**司应向霍**支付的一次性伤残补助金为35123.20元（5017.60元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金40140.80元（5017.60元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金30105.60元（5017.60元／月×6个月）。一审判决计算的永**司应向霍**支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金有误，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第130号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第130号民事判决第五项为：上诉人梧州**有限公司向上诉人霍**支付停工留薪期工资29701.89元；

三、变更梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第130号民事判决第六项为：上诉人梧州**有限公司向上诉人霍**支付一次性伤残补助金35123.20元；

四、变更梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第130号民事判决第七项为：上诉人梧州**有限公司向上诉人霍**支付一次性工伤医疗补助金40140.80元；

五、变更梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第130号民事判决第八项为：上诉人梧州**有限公司向上诉人霍**支付一次性伤残就业补助金30105.60元；

六、撤销梧州市长洲区人民法院（2015）长民初字第130号民事判决第二项；

七、驳回上诉人霍栋梁要求上诉人梧州**有限公司支付经济补偿金66000元的诉讼请求。

一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人**有限公司负担10元，上诉人霍**负担5元。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月八日