梧州市**限公司、梧州**有限公司等与聂**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人梧州市**限公司（以下简称新**公司）、梧州**有限公司（以下简称永**司）、聂**因劳动争议一案，均不服梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第763号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人新**公司、永**司的委托代理人唐**，上诉人聂**的委托代理人莫洁如、周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，原告新**公司、永**司的法定代表人均是许**。原告新**公司与被告聂**签订劳动合同，双方约定劳动合同期限自2008年1月1日起至2014年12月31日止。2013年10月8日，原告新**公司与被告聂**签订《终止劳动合同书》，该《终止劳动合同书》注明：由于员工聂**因事，双方同意于2013年10月8日解除劳动合同。

被告聂**在与新**公司解除劳动合同的当日，即与原告永**司签订劳动合同，该合同约定，劳动合同期限自2013年10月8日起至2016年10月7日止。从2014年4月22日开始，被告聂**就不再到原告永**司上班。

被告聂**在原告新**公司、永**司工作期间，原告新**公司、永**司均采用手写登记和打卡相结合的方式对其进行考勤，一直没有为被告办理社会保险，而是按照与被告签订的《合同补充协议》，将公司每月应缴纳的部分社会保险费以工资形式发放给被告，由被告自行办理社会保险。

被告在原告新**公司工作期间，每天工作12小时，其与原告新**公司解除劳动合同前12个月的平均工资为3451.88元。从2012年11月开始，除2013年2月4日至2013年2月24日春节放假外，被告一直上班，原告新**公司已向其发放2013年5月至2013年9月节假日加班工资744元。被告在原告永**司工作期间，每天工作12小时，其离职前的月平均工资为2818.43元。除2014年1月25日至2014年2月19日春节放假外，被告一直上班，原告永**司向其发放了2013年10月至2014年4月节假日加班工资745元。

此后，被告聂**以原告新**公司、永**司未支付加班工资、经济补偿金等为由，向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请裁决解除被告与原告之间的劳动关系，由原告新**公司、永**司向被告支付经济补偿金36750元、失业金损失20160元、一年带薪年休假工资4827.60元、一年法定节假日加班工资5791.68元。被告聂**提出劳动仲裁申请后，原告永**司向被告支付了2014年3月至4月的工资。2014年7月4日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字（2014）第104号仲裁裁决，裁决：确认被告聂**与原告永**司的劳动合同关系解除，原告永**司向被告聂**支付经济补偿金2677.20元、2013年10月至2014年2月法定节假日加班工资496.50元，原告新**公司向被告聂**支付2012年10月至2013年9月法定节假日加班工资差额13.50元、2012年10月至2013年9月失业金损失2520元，驳回被告聂**的其他仲裁请求。

新**公司、永**司均对梧劳人仲案字（2014）第104号仲裁裁决不服，遂向该院提起诉讼。新**公司请求：1、确认新**公司已向聂**支付加班工资；2、确认新**公司根据聂**的要求将用工单位应缴交的部分社保金已以工资形式发放的事实，新**公司不需向聂**支付失业金损失。永**司请求：1、确认聂**的离岗行为构成旷工，永**司与聂**解除劳动关系的行为合法有效，永**司不应向聂**支付经济补偿金；2、确认永**司已按规定向聂**支付加班工资。

一审法院认为

一审法院审理认为，被告聂**与原告新**公司的劳动关系自2008年1月1日建立。2013年10月8日，被告与原告新**公司签订《终止劳动合同书》，聂**未向新**公司提交辞职书，新**公司亦未提供证据证明双方解除劳动合同系被告提出辞职所致，故新**公司与聂**解除劳动合同是双方协商一致的结果。因此，原告新**公司应依法向已为其工作5年9个月的被告聂**支付经济补偿金20709.48元（3451.58元／月×6个月）。

被告聂**与原**公司于2013年10月8日签订的劳动合同合法有效，由于原告没有为被告缴纳社保费用，被告要求与原**公司解除劳动合同，并要求原**公司支付经济补偿金，符合法律规定，该院予以支持。永**司应依法向已为其工作7个月的被告聂**支付经济补偿金2818.43元（2818.43元／月×1个月）。原**公司主张被告系自动离岗构成旷工，但未提供证据予以证实，故对原**公司要求确认其不应向被告支付经济补偿金的诉讼请求，该院不予支持。

被告聂**对原告新**公司、被**公司提供的工资支付明细表中的工资构成不予认可，但未提交相反证据予以推翻，且双方对明细表中的工资总额均无异议，因此该院对原告新**公司、永**司以梧州市同期最低工资标准1200元／月作为计算被告加班工资的基数，予以认可。原告新**公司、永**司均采取手写登记与打卡相结合的方式对被告进行考勤，但两原告并未提供被告的打卡考勤记录明细，故该院对被告除春节放假可休息、其余时间需上班、且每天工作12小时的陈述，依法予以认可。被告聂**于2013年5月1日至2013年10月7日在原告新**公司工作期间，法定节假日加班6天，原告新**公司应向被告支付法定节假日加班工资1489.66元（1200元／月÷21.75天÷8小时×12小时×6天×300%），同期原告新**公司已支付法定节假日加班工资744元，剩余745.66元未支付。被告聂**于2013年10月8日至2014年4月21日在原告永**司工作期间，法定节假日加班2天，原告永**司应向被告支付法定节假日加班工资496.55元（1200元／月÷21.75天÷8小时×12小时×2天×300%），同期原告永**司已向被告支付法定节假日加班工资745元。

被告聂**分别与原告新**公司、永**司签订的《合同补充协议》均约定由聂**自行办理社保，并将新**公司、永**司应缴纳的部分社保以工资的形式向被告聂**进行发放，该约定因违反法律禁止性规定而无效。对此，原告新**公司、永**司和被告聂**均存在过错，原、被告各承担50%的责任。被告在原告新**公司、永**司合计工作的时间为6年4个月，其可申领的失业金为12600元（840元／月×15个月）。因原告新**公司、永**司未为被告缴纳社保，致使被告在与永**司解除劳动关系后未能按规定申领失业金，故根据50%的过错责任比例，原告新**公司、永**司应共同赔偿被告失业金损失6300元。原告新**公司、永**司各自按比例赔偿被告在其公司工作年限的失业金损失，即原告新**公司应支付被告失业金损失5719.74元，原告永**司应支付被告失业金损失580.26元。

原告已安排被告在春节期间休假，故被告要求原告向其支付一年带薪年休假工资的诉请，于法无据，该院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，以及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决：一、原告梧州**有限公司与被告聂**于2014年4月22日解除劳动合同；二、原告梧州**有限公司向被告聂**支付经济补偿金2818.43元；三、原告梧州**有限公司向被告聂**支付失业金损失580.26元；四、原告梧州市**限公司向被告聂**支付经济补偿金20709.48元；五、原告梧州市**限公司向被告聂**支付2013年5月1日至2013年10月7日法定节假日加班工资差额745.66元；六、原告梧州市**限公司向被告聂**支付失业金损失5719.74元；七、原告梧州**有限公司不需向被告聂**支付2013年10月8日至2014年4月21日法定节假日加班工资；八、原告梧州市**限公司、梧州**有限公司不需向被告聂**支付一年带薪年休假工资4827.60元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告梧州市**限公司、梧州**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人新**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决新**公司应支付聂**经济补偿金、法定节假日加班工资差额和失业保险金损失缺乏事实依据与法律依据。一、聂**以有事为由提出解除合同，新**公司对此表示同意并与其签订劳动合同解除协议，该情形虽符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，但并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的条件，所以新**公司不应向聂**支付经济补偿金；二、从考勤情况看，在2013年5月1日至2013年10月7日期间，聂**节假日加班天数不是一审判决认定的7天，而是6天，新**公司已将节假日加班工资1489元（其中通过永**司向聂**支付的方式向聂**支付了2013年国庆节加班工资745元）分次支付给聂**，聂**对此并无异议，所以新**公司无需向聂**支付节假日加班工资差额745.66元；三、聂**在与新**公司解除劳动合同的当天即与永**司建立劳动关系，聂**事实上没有失业，即使新**公司之前已为聂**缴纳过失业保险费，聂**也不具备领取失业保险金的条件，况且，依法应由新**公司缴交的养老、医疗、失业保险费用，新**公司已按月支付给聂**，但聂**没有自行缴交，所以有关法律后果应由聂**承担，再者，即使确认新**公司在社保费用缴纳方面有过错，也应将新**公司已支付给聂**的6574元保险金予以冲抵，否则，一审判决将显失公平。综上，请求二审法院依法撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第763号民事判决第四项、第五项、第六项，改判新**公司无需向聂**支付经济补偿金20709.48元、法定节假日加班工资差额745.66元、失业保险金损失5719.74元。

上诉人永**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决永**司向聂**支付经济补偿金2818.43元，属于适用法律错误；二、永**司与新**公司均为法人，依法独立享有民事权利、承担民事责任，一审法院不能对聂**在两公司的工作年限进行累计后，再依比例判决永**司向聂**承担失业金损失的赔偿责任，况且，聂**仅为永**司工作7个月，其失业后依法不能领取失业保险金，再者，即使确认永**司在社保费用缴纳方面有过错，也应将永**司已支付给聂**的3863元保险费予以冲抵，否则，一审判决将显失公平。综上，请求二审法院依法撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第763号民事判决第二项、第三项，改判永**司无需向聂**支付经济补偿金2818.43元、失业保险金损失580.26元。

上诉人聂**不服一审判决，向本院提起上诉称：一、聂**入职新**公司的时间是2004年4月5日，新**公司提供的《劳动合同》存在诸多疑点和矛盾之处，不足以证实双方建立劳动关系的起始时间。依据相关规定，新**公司应提供员工入职申请表、招工登记表等证据，以查证聂**的入职时间。新**公司没有提供《劳动合同》之外其他证据予以印证聂**的入职时间，就应依法承担不利的后果。因此，一审判决认定聂**与新**公司建立劳动关系的时间为2008年1月1日是错误的；二、一审判决对聂**的工资构成项目、加班工资计付基数1200元／月的认定，属事实不清，证据不足；三、无证据证实新**公司已向聂**支付2013年的带薪年休假工资；四、由聂**承担50%的失业保险金损失的认定错误，该损失应由新**公司全额负担。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

对于上诉人聂**的上诉请求，上诉人新**公司、永**司共同辩称：一、聂**提出的其入职新**公司的时间为2004年4月5日的主张，早于新**公司的成立时间2007年1月22日，且与双方签订的劳动合同不符，有违客观事实；二、聂**主张的一审判决认定加班工资计付基数为1200元／月、并认可工资支付明细表中的工资构成项目属于事实不清、证据不足、裁判错误，以及无证据证明新**公司、永**司已向聂**支付带薪年休假工资的理由不能成立。聂**每月领取的工资由新**公司、永**司按照其出勤情况予以核发，聂**对此一直表示认可，并无异议；新**公司、永**司按照梧州市最低工资标准计发聂**的每月工资，没有违反国家强制性规定和劳动合同的约定；新**公司、永**司已安排聂**休假，聂**在永**司并不具备享受带薪年休假的法定条件，聂**不能向新**公司、永**司请求支付带薪年休假工资；三、聂**主张的一审法院对失业保险损失的责任认定和判决是认定错误、适用法律错误、判决不公的观点不正确。聂**被永**司依法解除劳动合同，是其严重违反劳动纪律的旷工行为造成的，依法不能领取失业保险金。综上，聂**的上诉请求缺乏事实和法律依据，新**公司、永**司请求二审法院驳回上诉，依法改判。

二审期间，上诉人新**公司、永**司提供以下证据：证据1，永**司于2014年5月8日发出的《通知》及国内挂号信函收据各一份，拟证明永**司因聂**严重违反公司人事管理制度而与其解除劳动合同；证据2，手写登记考勤表原件，拟证明聂**在新**公司、永**司工作期间，除春节放假外，其他时间亦可正常休息。

上诉人聂**提供梧州**铁厂（普通合伙）电脑咨询单、梧州**制品厂企业名称变更核准通知书等证据，拟证明梧州**有限公司、梧州**铁厂、新**公司、永**司是关联企业。

上诉人聂**对新**公司、永**司提供的上述证据经质证认为：对于证据1，由于《通知》是在聂**与永**司解除劳动合同后才发出，从而对聂**无效；对于证据2，因新**公司、永**司没有提供完整的手写登记考勤表，且考勤表已被涂改，所以手写登记考勤表不具备真实性。

上诉人新**公司、永**司对聂**提供的上述证据不予认可。

对上诉人新**公司、永**司、聂**在二审期间提供的证据，本院结合其与本案的关联性进行取舍。

本院查明

本院经审理查明，上诉人聂**是农村居民。聂**与新**公司签订的《合同补充协议》约定：工资标准已包含新**公司为聂**缴交的社保“三金”（养老保险金、医疗保险金和失业保险金），经双方协商，聂**同意自己办理社保。聂**与永**司签订的《合同补充协议》约定：工资标准已包含永**司为聂**缴交的“社会基本养老保险”，经双方协商，聂**同意自己办理社保，带薪年休假同意调到春节期间由厂方统一安排休息。2013年10月8日，聂**与新**公司签订《终止劳动合同书》，该《终止劳动合同书》由新**公司提供，合同甲方注明为梧州**有限公司，新**公司作为甲方在《终止劳动合同书》上加盖公章。扣除新**公司、永**司发放的社保金后，聂**在与新**公司解除劳动合同前12个月的平均工资为2941.92元，从永**司离职前的月平均工资为2266.57元。永**司发放2013年12月－2014年2月工资给聂**时，聂**在工资条上签名，工资条注明基本工资为1200元。永**司的月工资计算从每月26日至下个月25日止为一个月。二审期间，新**公司、永**司主张其公司每月发放的延时加班工资、休息日加班工资包含带薪年休假工资，但未提供相应证据证实。

本院二审查明的其他事实与一审查明的上述事实基本一致。

本院认为

本院认为，一、关于劳动关系建立时间的问题。聂**主张其从2004年4月开始在新**公司工作，新**公司对此未予认可，聂**也未能提供足够证据证明其主张，故一审法院以双方签订的劳动合同为依据确认聂**与新**公司建立劳动关系的时间为2008年1月1日并无不妥，本院予以维持。

二、关于工资构成和加班工资计算基数的问题。新**公司、永**司主张聂**在新**公司、永**司工作期间，工资是由基本工资、加班工资等工资明细表上载明的项目构成。聂**对此虽提出异议，但未能提供足以推翻的相反证据。根据聂**本人签名的工资袋和2013年12月－2014年2月工资条，一审法院将新**公司、永**司提供的工资支付明细表作为定案依据参考，并以梧州市同期最低工资标准1200元／月作为聂**加班工资计算基数并无不当，本院予以确认。

三、关于法定节假日加班的问题。新**公司、永**司均采用手写登记考勤与打卡考勤相结合的方式对聂**的上班情况进行考勤，但新**公司、永**司仅能提供手写登记考勤表而未能提供打卡考勤记录。因此，一审判决对聂**每天工作12小时，除春节放假可休息、其余时间都需上班的陈述予以认可，并无不当，本院予以确认。新**公司主张，其已通过永**司向聂**支付了2013年国庆节加班工资745元，因新**公司与永**司是两个不同的劳动用工主体，故本院对新**公司的该项主张，不予支持。因此，一审判决新**公司向聂**支付法定节假日加班工资差额745.66元正确，本院予以维持。

四、关于经济补偿金的问题。聂**与新**公司签订的《终止劳动合同书》中虽有聂**因事、双方同意解除劳动合同的约定，但考虑到该《终止劳动合同书》由新**公司提供，且《终止劳动合同书》中的甲方主体（梧州**有限公司）与盖章单位（新**公司）不一致，以及永**司在聂**与新**公司解除劳动合同的当日即与聂**签订劳动合同的实际情况，可以认定是新**公司向聂**提出解除劳动合同的要求后，双方协商一致解除劳动合同的。因此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，判决新**公司向聂**支付经济补偿金是正确的，本院予以维持。但一审判决在计算聂**与新**公司解除劳动合同前12个月的平均工资时，将新**公司依据其与聂**签订的《合同补充协议》约定支付给聂**的社保金作为工资收入的一部分不当，本院予以纠正。经计算，新**公司应向聂**支付的经济补偿金为17651.52元（2941.92元／月×6个月）。

聂**与永**司签订的《合同补充协议》约定由聂**自己办理社保，是其真实意思表示，故聂**以永**司未为其购买社保为由，要求永**司支付经济补偿金，理据不充分。2013年10月8日至2014年4月21日，聂**在法定节假日加班2天，永**司已向聂**支付法定节假日加班工资745元，不存在拖欠聂**劳动报酬的情形。因此，聂**要求永**司在与其解除劳动合同后支付经济补偿金，无事实依据，本院依法不予支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

五、关于2013年带薪年休假工资报酬的问题。新**公司、永**司虽安排了聂**春节期间休假，但依据《职工带薪年休假条例》第二条“……职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”的规定，新**公司、永**司均应支付年休假期间的工资报酬给聂**。新**公司、永**司主张每月发放的延时加班工资、休息日加班工资包含带薪年休假工资，但未提供相应证据证实，本院不予采纳。因此，聂**要求新**公司、永**司支付2013年带薪年休假工资，理据充分，本院予以支持。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬……”，根据聂**2013年在新**公司实际工作天数折算后，聂**2013年度在新**公司应当享受3天（281天÷365天×5天）年休假，故新**公司应向聂**支付的带薪年休假工资报酬为165.52元（1200元／月÷21.75天×3天）。

聂**在永**司工作未满12个月，但聂**在新**公司、永**司已连续工作满12个月以上，符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定的享受带薪年休假的条件。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假……”，根据聂**2013年在永**司剩余日历天数折算后，聂**2013年度在永**司应当享受1天（84天÷365天×5天）年休假，故永**司应向聂**支付的年休假工资报酬为55.17元（1200元／月÷21.75天×1天）。

六、关于失业保险金损失的问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，结合本案实际，聂**要求新**公司赔偿其无法享受失业保险待遇的损失，于法有据，应予以支持。新**公司在聂**工作期间，一直未为聂**购买失业保险，而是通过签订《合同补充协议》的方式约定由聂**自行办理社保，《合同补充协议》因违反法律禁止性规定，应属无效。对此，新**公司与聂**均存在过错。一审判决根据聂**与新**公司各自的过错程度，认定由聂**、新**公司各自承担50%的责任是正确的，本院予以确认。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条第一款“农民合同制工人失业后，由失业保险经办机构根据单位为其连续缴费的时间，给其支付一次性生活补助。缴费时间每满1年按当地月失业保险金的发放标准发给1个月生活补助，最长不超过12个月”，以及第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，由于聂**是农村居民，其在新**公司工作年限为5年9个月，因此聂**应可领取5个月的生活补助。新**公司未为聂**办理失业保险手续造成聂**无法享受失业保险待遇的损失为8400元（840元×5个月×2倍）。新**公司应对该损失承担50%即4200元。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。聂**要求新**公司支付的是失业保险金损失，而新**公司支付给聂**的社保金已包含养老保险金、医疗保险金和失业保险金，故新**公司主张冲抵其公司已支付的保险金，本院不予支持。

《失业保险条例》第十四条第一款规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”，由于聂**在永**司工作未满一年，不符合可以领取失业保险金的条件，因此，聂**要求永**司支付失业保险金损失，本院不予支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第763号民事判决第一项、第五项、第七项；

二、变更梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第763号民事判决第四项为：上诉人梧州市**限公司向上诉人聂**支付经济补偿金17651.52元；

三、变更梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第763号民事判决第六项为：上诉人梧州市**限公司向上诉人聂**支付一次性生活补助金损失4200元；

四、撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第763号民事判决第二项、第三项、第八项；

五、上诉人梧州市**限公司向上诉人聂**支付带薪年休假工资报酬165.52元；

六、上诉人梧州**有限公司向上诉人聂**支付带薪年休假工资报酬55.17元；

七、上诉人梧州**有限公司不需向上诉人聂**支付经济补偿金、失业保险金损失。

一审案件受理费10元，减半收取5元，上诉案件受理费10元（上诉人**钢有限公司、上诉人**有限公司、上诉人聂**各自预交10元），合计15元，由上诉人**钢有限公司、上诉人**有限公司、上诉人聂**各负担5元。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日