李**与梧州市**限公司、梧州**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人梧州市**限公司（以下简称新**公司）、梧州**有限公司（以下简称永**司）、李**因劳动争议一案，均不服梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第679号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人新**公司、永**司的共同委托代理人唐**，上诉人李**的委托代理人莫洁如、周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，被告（原告）新**公司、永**司的法定代表人均是许**。2010年2月23日，新**公司与原告（被告）李**建立劳动关系。2012年12月6日，原告李**与被告新**公司签订《终止劳动合同书》。该《终止劳动合同书》注明：员工李**因个人原因提出辞职，双方同意于2012年12月6日解除劳动合同。2013年1月11日，原告李**与被告新**公司再次签订劳动合同，该合同约定，劳动合同期限自2013年1月11日起至2014年1月10日止。2013年10月10日，原告李**与被告新**公司又签订《终止劳动合同书》，该《终止劳动合同书》注明：由于员工李**因事，双方同意于2013年10月10日解除劳动合同。

原告李**在与新**公司解除劳动合同的当日，即与被告（原告）永**司签订劳动合同，该合同约定，劳动合同期限自2013年10月10日起至2016年10月9日止。从2014年4月23日开始，原告李**就不再到被告永**司上班。

原告李**在被告新**公司、永**司工作期间，被告新**公司、永**司均采用手写登记和打卡相结合的方式对原告进行考勤，且一直没有为原告办理社会保险，而是按照与原告签订的《合同补充协议》，将公司每月应缴纳的部分社会保险费以工资形式发放给原告，由原告自行办理社会保险。

原告李**在被告新**公司工作期间，每天工作12小时，与新**公司解除劳动合同前的月平均工资为2645.78元。从2013年1月开始，除2013年2月4日至2月24日春节放假外，原告李**一直上班，没有休息，被告新**公司向其发放了2013年1月至2013年9月的节假日加班工资1240元。原告李**在被告永**司工作期间，每天工作12小时，从永**司离职前的月平均工资为3072元。除2014年1月22日至2月19日春节放假外，原告李**一直上班，没有休息，被告永**司向其发放了2013年10月至2014年4月的节假日加班工资2235元。

2014年6月，原告李**以被告新**公司、永**司未支付加班工资、经济补偿金等为由，向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请裁决两被告公司向其支付经济补偿金13500元、失业保险金10080元、带薪年休假工资8275.80元、法定节假日加班工资19860.48元。2014年8月4日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字（2014）第117号仲裁裁决，裁决：一、被告永**司向原告李**支付2013年11月至2014年4月法定节假日加班工资1241.37元；二、被告新**公司向原告李**支付2013年5月至2013年10月法定节假日加班工资1489.65元；三、被告新**公司向原告李**支付2012年11月至2013年10月的失业金损失2520元；四、驳回原告李**的其他仲裁请求。

新**公司、永**司、李**均对梧劳人仲案字（2014）第117号仲裁裁决不服，遂向该院提起诉讼。新**公司、永**司共同诉请：1、确认永**司已按规定向李**支付加班工资；2、确认新**公司已按规定向李**支付加班工资，新**公司无需向李**支付失业金损失。李**请求：1、判决新**公司向李**支付经济补偿金10500元、失业保险金10080元、法定节假日加班工资9930.24元、2012年至2013年的带薪年休假工资4137.90元；2、判决永**司向李**支付经济补偿金1500元、法定节假日加班工资1241.38元。

一审法院认为

一审法院审理认为，原告李**与被**华公司自2013年1月11日再次签订劳动合同后，双方于当日重新建立劳动关系。2013年10月10日，原告李**与被**华公司签订《终止劳动合同书》，原告未向被**华公司提交辞职书，被**华公司亦未提供证据证明双方解除劳动合同是因原告提出辞职所致，故被**华公司与原告解除劳动合同关系是双方协商一致的结果。因此，被**华公司应依法向已为其工作9个月的原告李**支付经济补偿金2645.78元（2645.78元／月×1个月）。

原告李**与被**公司于2013年10月10日签订的劳动合同合法有效，由于被**公司没有按照法律规定为原告缴纳社保费用，原告李**在工作7个月后与被**公司解除劳动合同并要求被**公司支付经济补偿金1500元符合法律规定，该院予以支持。

原告李**对被告新**公司、永**司提供的工资支付明细表中的工资构成不予认可，但未提交相反证据予以推翻，且双方对明细表中的工资总额均无异议，该院对被告新**公司、永**司以梧州市同期最低工资标准1200元／月作为计算原告加班工资的基数，予以认可。被告新**公司、永**司均采取手写登记与打卡相结合的方式对原告进行考勤，但两被告并未提供原告的打卡考勤记录明细，该院对原告除春节放假可休息、其余时间需上班、且每天工作12小时的陈述，依法予以认可。原告李**于2013年1月11日至2013年10月9日在被告新**公司工作期间，法定节假日加班7天，新**公司因此应向原告李**支付法定节假日加班工资1737.93元（1200元／月÷21.75天÷8小时×12小时×7天×300%），同期新**公司已支付法定节假日加班工资1240元，剩余497.93元未支付。原告李**于2013年10月10日至2014年4月22日在被告永**司工作期间，法定节假日加班2天，被告永**司因此应向原告李**支付法定节假日加班工资496.55元（1200元／月÷21.75天÷8小时×12小时×2天×300%），同期被告永**司已向原告李**支付法定节假日加班工资2235元。

原告李**与被**华公司签订的《合同补充协议》约定由原告自行办理社保，并将被**华公司应缴纳的部分社保以工资的形式向原告李**进行发放，该《合同补充协议》因违反法律禁止性规定而无效。对此，原告李**与被**华公司均存在过错，原告李**对其失业金损失应承担50%的责任。原告李**在被**华公司合计工作的时间为3年6个月，其可申领的失业金为7560元（840元／月×9个月）。因被**华公司未为原告李**缴纳社保，致使原告李**在与永**司解除劳动关系后未能按规定申领失业金，故根据50%的过错责任比例，被**华公司应支付原告李**失业金损失3780元（840元／月×9个月×50%）。因原告李**对《合同补充协议》无效存在过错，故对原告李**要求被**华公司双倍赔偿其失业金损失的诉讼请求，该院不予支持。

被告新**公司已安排原告李**在春节期间休假，故原告要求被告新**公司向其支付带薪年休假工资的诉请，于法无据，该院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，以及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、原告（被告）李**与被告（原告）梧州**有限公司于2014年4月23日解除劳动关系；二、被告（原告）梧州**有限公司向原告（被告）李**支付经济补偿金1500元；三、被告（原告）梧州市**限公司向原告（被告）李**支付经济补偿金2645.78元；四、被告（原告）梧州市**限公司向原告（被告）李**支付2013年1月11日至2013年10月9日法定节假日加班工资差额497.93元；五、被告（原告）梧州市**限公司向原告（被告）李**支付失业金损失3780元；六、被告（原告）梧州**有限公司不需向原告（被告）李**支付2013年10月10日至2014年4月22日法定节假日加班工资；七、被告（原告）梧州市**限公司不需向原告（被告）李**支付带薪年休假工资4137.90元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）梧州市**限公司、被告（原告）梧州**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人新**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决新**公司应支付李**经济补偿金、节假日加班工资差额和失业保险金损失缺乏事实依据与法律依据。一、李**以家里有事为由提出解除合同，新**公司对此表示同意并与其签订劳动合同解除协议，该情形虽符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，但并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的条件，所以新**公司不应向李**支付经济补偿金；二、新**公司已经向李**全部支付2013年1月11日至2013年10月9日间共计7天的法定节假日加班工资1737元（其中通过永**司向李**支付的方式向李**支付了2013年国庆节加班工资745元），一审判决新**公司需向李**支付法定节假日加班工资差额497.93元与事实不符；三、李**与新**公司解除劳动合同后即与永**司建立劳动关系，李**事实上没有失业，即使新**公司之前已为李**缴纳过失业保险费，李**也不具备领取失业保险金的条件，况且，依法应由新**公司缴交的养老、医疗、失业保险费用，已按月支付给李**，但李**没有自行缴交，所以有关法律后果应由李**承担，再者，即使确认新**公司在社保费用缴纳方面有过错，也应将新**公司已支付给李**的保险费11227元予以冲抵，否则，一审判决将显失公平。综上，请求二审法院依法撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第679号民事判决第三项、第四项、第五项，改判新**公司无需向李**支付经济补偿金2645.78元、法定节假日加班工资差额497.93元、失业保险金损失3780元。

上诉人永**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决永**司向李**支付经济补偿金1500元，属于适用法律错误，为此请求二审法院撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第679号民事判决第二项，改判永**司无需向李**支付经济补偿金1500元。

上诉人李**不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对李**的工资构成项目、加班工资计付基数的认定，属事实不清，证据不足；二、无证据证实新**公司已向李**支付带薪年休假工资；三、由李**承担50%的失业保险金损失的认定错误，该损失应由新**公司全额负担。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

对于上诉人李**的上诉请求，上诉人新**公司、永**司共同辩称：一、李**主张的一审判决认定加班工资计付基数为1200元／月、并认可工资支付明细表中的工资构成项目属于事实不清、证据不足、裁判错误，以及无证据证明新**公司已向李**支付带薪年休假工资的理由不能成立。因为李**每月领取的工资由新**公司、永**司按照李**的出勤情况予以核发，李**对此一直表示认可，并无异议；新**公司、永**司按照梧州市最低工资标准计发李**的每月工资，没有违反国家强制性规定和劳动合同的约定；新**公司已安排李**休假，李**在永**司并不具备享受带薪年休假的法定条件，李**不能向新**公司、永**司请求支付带薪年休假工资；二、李**主张的一审法院对失业保险损失的责任认定和判决是认定错误、适用法律错误、判决不公的观点不正确。因为李**被永**司依法解除劳动合同，是其严重违反劳动纪律的旷工行为造成的，依法不能领取失业保险金。综上，李**的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，依法改判。

二审期间，上诉人新**公司、永**司提供以下证据：证据1，永**司于2014年5月8日发出的《通知》及国内挂号信函收据各一份，拟证明永**司因李**连续旷工而与其解除劳动合同，永**司无需向李**支付经济补偿金；证据2，手写登记考勤表原件，拟证明李**在新**公司、永**司工作期间，除春节放假外，其他时间亦可正常休息。

上诉人李**对上述证据经质证认为：对于证据1，《通知》在李**与永**司解除劳动合同之后发出，对李**没有效力；对于证据2，因新**公司、永**司没有提供完整的手写登记考勤表，且考勤表已被涂改，所以手写登记考勤表不具备真实性。

对上诉人新**公司、永**司在二审期间提交的证据，本院根据其与本案的关联性进行取舍。

本院查明

本院经审理查明，上诉人李**是农村居民。李**与上诉**公司签订的《合同补充协议》约定：工资标准已包含新**公司为李**缴交的社保“三金”（养老保险金、医疗保险金和失业保险金），经双方协商，李**同意自己办理社保，带薪年休假同意调到春节期间由厂方统一安排休息。李**与上**达公司签订的《合同补充协议》约定：工资标准已包含永**司为李**缴交的“社会基本养老保险”，经双方协商，李**同意自己办理社保，带薪年休假同意调到春节期间由厂方统一安排休息。2013年10月10日，李**与新**公司签订《终止劳动合同书》，该《终止劳动合同书》由新**公司提供，新**公司作为甲方在《终止劳动合同书》上加盖公章。扣除新**公司、永**司发放的社保金后，李**与新**公司解除劳动合同前12个月的平均工资为2307.58元，从永**司离职前的月平均工资为2626.29元。永**司发放2013年12月－2014年3月工资给李**时，李**在工资条上签名，工资条注明基本工资为1200元。根据梧州市劳动人事争议仲裁委员会审理梧劳人仲案字（2014）第117号案件的庭审笔录，李**认可其于2014年4月23日打电话给永**司工段长请假半个月，2014年5月9日补交请假条时，工段长没有批准，其于2014年5月9日提出与永**司解除劳动合同；永**司则否认收到李**的请假条，并主张李**存在旷工行为。二审期间，新**公司主张其公司每月发放的延时加班工资、休息日加班工资包含带薪年休假工资，但未提供相应证据证实。

本院二审查明的其他事实与一审查明的上述事实基本一致。

本院认为

本院认为，一、关于工资构成和加班工资计算基数的问题。新**公司、永**司主张李**在新**公司、永**司工作期间，工资是由基本工资、加班工资等工资明细表上载明的项目构成，而李**对此虽提出异议，但未能提供足以推翻的相反证据。根据李**本人签名的工资袋和2013年12月－2014年3月工资条，一审法院将新**公司、永**司提供的工资支付明细表作为定案依据参考，并以梧州市同期最低工资标准1200元／月作为李**加班工资计算基数并无不当，本院予以确认。

二、关于法定节假日加班的问题。新**公司采用手写登记考勤与打卡考勤相结合的方式对李**的上班情况进行考勤，但新**公司仅能提供手写登记考勤表而未能提供打卡考勤记录。因此，一审判决对李**每天工作12小时，除春节放假可休息、其余时间都需上班的陈述予以认可，并无不当，本院予以确认。新**公司主张，其已通过永**司向李**支付了2013年国庆节加班工资745元，因新**公司与永**司是两个不同的劳动用工主体，故本院对新**公司的该项主张，不予支持。因此，一审判决新**公司向李**支付法定节假日加班工资差额497.93元正确，本院予以维持。

三、关于经济补偿金的问题。李*才与新**公司签订的《终止劳动合同书》中虽有员工李*才因事、双方同意解除劳动合同的约定，但考虑到《终止劳动合同书》由新**公司提供，以及永**司在李*才与新**公司解除劳动合同的当天即与李*才签订劳动合同的实际情况，可以认定是新**公司向李*才提出解除劳动合同的要求后，双方协商一致解除劳动合同的。因此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，判决新**公司向李*才支付经济补偿金是正确的，本院予以维持。但一审判决在计算李*才与新**公司解除劳动合同前12个月的平均工资时，将新**公司依据其与李*才签订的《合同补充协议》约定的支付给李*才的社保金作为工资收入的一部分不当，本院予以更正。经计算，新**公司应向李*才支付的经济补偿金为2307.58元（2307.58元／月×1个月）。

李**与永**司签订的《合同补充协议》约定由李**自己办理社保，这是李**的真实意思表示，故李**以永**司未为其购买社保为由，要求永**司支付经济补偿金，理据不充分，本院对其上述请求不予支持。一审判决永**司向李**支付经济补偿金1500元不当，本院予以纠正。

四、关于2012年、2013年带薪年休假工资报酬的问题。新**公司虽安排了李**春节期间休假，但依据《职工带薪年休假条例》第二条“……职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”的规定，新**公司应支付年休假期间的工资报酬给李**。新**公司主张每月发放的延时加班工资、休息日加班工资包含带薪年休假工资，因未提供相应证据证实，本院不予采纳。

2010年2月23日至2012年12月6日，李**曾在新**公司工作。2013年1月11日至2013年10月10日，李**重新在新**公司工作。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬……”的规定，李**2012年在新**公司工作的天数为341天，其可享受4天（341天÷365天×5天）带薪年休假，新**公司应向李**支付的2012年带薪年休假工资报酬为220.69元（1200元／月÷21.75天×4天）。

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”因李**未能证明其与新**公司重新建立劳动关系前曾有在其他用人单位连续工作的事实，且李**2013年在新**公司连续工作不满12个月，故李**不符合享受2013年带薪年休假的条件，其要求新**公司支付当年度的带薪年休假工资，本院不予支持。

五、关于失业保险金损失的问题。《失业保险条例》第十四条第一款规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”李**由于个人原因于2012年12月6日向新**公司提出辞职，双方终止了劳动合同。2013年1月11日至2013年10月10日李**重新在新**公司工作。2013年10月10日李**与永**司建立劳动关系。李**从2014年4月23日开始不在被告永**司上班，根据李**在仲裁期间的陈述，其于2014年4月23日向永**司请假半个月，但没有依相关规定办理审批手续，永**司对此也不予认可，根据本案的实际情况，应认定李**是因其个人原因中断就业。据此，李**要求新**公司支付失业保险金，因不符合领取失业保险金的条件，本院不予支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第679号民事判决第一项、第四项、第六项；

二、变更梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第679号民事判决第三项为：上诉人梧州市**限公司向上诉人李**支付经济补偿金2307.58元；

三、撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第679号民事判决第二项、第五项、第七项；

四、上诉人梧州市**限公司向上诉人李**支付带薪年休假工资报酬220.69元；

五、驳回上诉人李**要求上诉人梧州市**限公司支付失业保险金10080元、要求上诉人梧州**有限公司支付经济补偿金1500元的诉讼请求。

一审案件受理费10元，减半收取5元，上诉案件受理费10元（上诉人**钢有限公司、上诉人**有限公司、上诉人李**各自预交10元），合计15元，由上诉人**钢有限公司、上诉人**有限公司、上诉人李**各负担5元。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日