邓**与梧州市**限公司、梧州**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人梧州市**限公司（以下简称新**公司）、梧州**有限公司（以下简称永**司）、邓**因劳动争议一案，均不服梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第955号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人新**公司、永**司的共同委托代理人唐**，上诉人邓**的委托代理人莫洁如、周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，被告（原告）新**公司、永**司的法定代表人均是许**。被告新**公司与原告（被告）邓**签订劳动合同，双方约定劳动合同期限自2008年1月1日起至2014年12月31日止。2013年10月10日，被告新**公司与原告邓**签订《终止劳动合同书》，该终止书注明：由于员工邓**因事，双方同意劳动合同自2013年10月10日解除。

原告邓**在与被告新**公司解除劳动合同的当日，即与被告（原告）永**司签订劳动合同。该合同约定，双方间的劳动关系自2013年10月10日起至2016年10月9日止。从2014年5月17日开始，原告邓**就不再到被告永**司上班。

原告邓**在被告新**公司、永**司工作期间，被告新**公司、永**司均采用手写登记和打卡相结合的方式对原告进行考勤，且一直没有为原告办理社会保险，而是按照与原告签订的《合同补充协议》，将公司每月应缴纳的部分社会保险费以工资形式发放给原告，由原告自行办理社会保险。

原告邓**在被告新**公司工作期间，每天工作12小时，其与被告新**公司解除劳动合同前12个月的平均工资为5534.50元。从2012年10月开始，除2013年2月4日至2月24日春节放假外，原告邓**一直上班，没有休息，被告新**公司向其发放了2012年10月至2013年9月的休息日加班工资7286.40元、节假日加班工资1985元。原告邓**在被告永**司工作期间，每天工作12小时，其离职前的月平均工资为4455.88元。除2014年1月20日至2月19日春节放假外，原告一直上班，没有休息，被告永**司向其发放了2013年10月至2014年5月的休息日加班工资3822.60元、节假日加班工资2980元。被告永**司没有发放原告邓**2014年4月至5月的工资，原告向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请时未请求被告永**司支付上述工资。

2014年6月，原告邓**以被告新**公司、永**司未支付加班工资、经济补偿金等为由，向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请裁决原告邓**与被告永**司自2014年5月17日起解除劳动合同，由被告新**公司向原告支付经济补偿金41250元、失业保险金损失12600元、一年带薪年休假工资7758元、一年法定节假日加班工资1241.28元、休息日加班工资108612元，由被告永**司向原告支付经济补偿金3250元、一年法定节假日加班工资6724.80元、休息日加班工资36022.82元。2014年9月18日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字（2014）第125号仲裁裁决，裁决：一、被告永**司在2014年5月17日与原告邓**解除劳动合同关系；二、被告永**司向原告邓**支付经济补偿金3250元；三、被告永**司向原告邓**支付2013年10月至2014年5月期间休息日加班工资差额共1142.92元；四、被告新**公司向原告邓**支付经济补偿金32141.07元；五、被告新**公司向原告邓**支付2012年10月至2013年9月休息日加班工资差额共3473.30元；六、被告新**公司向原告邓**支付2012年10月至2013年9月法定节假日加班工资差额共994.48元；七、被告新**公司向原告邓**支付2012年10月至2013年9月的失业金损失共2520元；八、驳回原告邓**的其他仲裁请求。

邓**、新**公司、永**司均对梧劳人仲案字（2014）第125号仲裁裁决不服，遂向该院提起诉讼。邓**请求：1、判决邓**与永**司自2014年5月17日解除劳动合同关系；2、判决永**司向邓**支付经济补偿金6500元、法定节假日加班工资4034.88元、休息日加班工资55439.37元；3、判决新**公司向邓**支付经济补偿金48750元、失业保险金10080元、带薪年休假工资7758元、法定节假日加班工资12412.28元、休息日加班工资108612元。新**公司、永**司共同诉请：1、确认新**公司、永**司已按规定向邓**支付加班工资；2、确认新**公司、永**司不应向邓**支付经济补偿金；3、确认新**公司不应向邓**支付失业金损失。

一审法院认为

一审法院审理认为，原告邓**与被**华公司的劳动关系自2008年1月1日建立，原告认为其入职时间为2007年5月，但未能提供证据证明，该院对原告上述主张不予支持。2013年10月10日，原告邓**与被**华公司签订《终止劳动合同书》，原告未向被**华公司提交辞职书，被**华公司亦未提供证据证明双方解除劳动合同是因原告提出辞职所致，故被**华公司与原告解除劳动合同关系是双方协商一致的结果。因此，被**华公司应依法向已为其工作5年9个月的原告支付经济补偿金33207元（5534.50元×6个月）。

原告邓**与被**公司于2013年10月10日签订的劳动合同合法有效，由于被**公司没有发放原告2014年4月至5月的工资，也没有为原告缴纳社保费用，原告要求与被**公司解除劳动合同，并要求被**公司支付经济补偿金，符合法律规定，该院予以支持。被**公司应依法向已为其工作8个月的原告邓**支付经济补偿金4455.88元（4455.88元×1个月）。

原告邓**对被告新**公司、被**公司提供的工资支付明细表中的工资构成不予认可，但未提交相反证据予以推翻，且双方对明细表中的工资总额均无异议，该院对被告新**公司、被**公司以梧州市同期最低工资标准1200元／月作为计算原告加班工资的基数，予以认可。被告新**公司、永**司均采取手写登记与打卡相结合的方式对原告进行考勤，但两被告并未提供原告的打卡考勤记录明细，该院对原告邓**除春节放假可休息、其余时间需上班、且每天工作12小时的陈述，依法予以认可。原告邓**于2012年10月10日至2013年10月9日在被告新**公司工作期间，法定节假日加班8天，被告新**公司应向原告支付法定节假日加班工资1986.21元（1200元／月÷21.75天÷8小时×12小时×8天×300%），同期新**公司已支付法定节假日加班工资1985元，剩余1.21元未支付。原告邓**于2013年10月10日至2014年5月16日在被**公司工作期间，法定节假日加班3天，休息日加班27天，被**公司应向原告支付法定节假日加班工资744.83元（1200元／月÷21.75天÷8小时×12小时×3天×300%）、休息日加班工资4468.97元（1200元／月÷21.75天÷8小时×12小时×27天×200%），同期被**公司已向原告邓**支付法定节假日加班工资2980元、休息日加班工资3822.60元，剩余休息日加班工资646.37元未支付。

原告邓**与被**华公司签订的《合同补充协议》约定由原告自行办理社保，并将被**华公司应缴纳的部分社保以工资的形式向原告邓**进行发放，该《合同补充协议》因违反法律禁止性规定而无效。对此，原告邓**与被**华公司均存在过错，原告邓**对其失业金损失应承担50%的责任。原告邓**在被**华公司合计工作的时间为5年9个月，其可申领的失业金为11760元（840元／月×14个月）。因被**华公司未为原告邓**缴纳社保，致使原告邓**在与永**司解除劳动关系后未能按规定申领失业金，故根据50%的过错责任比例，被**华公司应支付原告邓**失业金损失5880元（840元／月×14个月×50%）。因原告邓**对《合同补充协议》无效存在过错，故对原告邓**要求被**华公司双倍赔偿其失业金损失的诉讼请求，该院不予支持。

被告新**公司已安排原告邓**在春节期间休假，故原告要求被告新**公司向其支付一年带薪年休假工资的诉请，于法无据，该院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，以及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决：一、原告（被告）邓**与被告（原告）梧州**有限公司于2014年5月17日解除劳动关系；二、被告（原告）梧州**有限公司向原告（被告）邓**支付经济补偿金4455.88元；三、被告（原告）梧州**有限公司向原告（被告）邓**支付2013年10月10日至2014年5月16日休息日加班工资差额646.37元；四、被告（原告）梧州市**限公司向原告（被告）邓**支付经济补偿金33207元；五、被告（原告）梧州市**限公司向原告（被告）邓**支付2012年10月10日至2013年10月9日休息日加班工资差额823.94元；六、被告（原告）梧州市**限公司向原告（被告）邓**支付2012年10月10日至2013年10月9日法定节假日加班工资差额1.21元；七、被告（原告）梧州市**限公司向原告（被告）邓**支付失业金损失5880元；八、被告（原告）梧州**有限公司不需向原告（被告）邓**支付2013年10月10日至2014年5月16日法定节假日加班工资；九、被告（原告）梧州市**限公司不需向原告（被告）邓**支付一年带薪年休假工资7758元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）梧州市**限公司、被告（原告）梧州**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人新**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决新**公司应支付邓**经济补偿金、休息日加班工资差额和失业保险金损失缺乏事实依据与法律依据。一、邓**以有事为由提出解除合同，新**公司对此表示同意并与其签订劳动合同解除协议，该情形虽符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，但并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的条件，新**公司不应向邓**支付经济补偿金；二、从考勤情况看，在2012年10月10日至2013年10月9日期间，邓**共休息111天，一审判决对邓**在2013年除春节可以休息、其他时间不能休息的认定有误。而且，邓**休息日加班天数不是一审判决认定的49天，而是26天，新**公司已将休息日加班工资按月支付给邓**，合计支付7286.40元，新**公司无需向邓**支付823.94元的休息日加班工资差额；三、邓**与新**公司在解除劳动合同的当天即与永**司建立劳动关系，邓**事实上没有失业，即使新**公司之前已为邓**缴纳过失业保险费，邓**也不具备领取失业保险金的条件，况且，依法应由新**公司缴交的养老、医疗、失业保险费用6636元，新**公司已按月支付给邓**，但邓**没有自行缴交，所以有关法律后果应由邓**承担，再者，即使确认新**公司在社保费用缴纳方面有过错，也应将新**公司已支付给邓**的保险费予以冲抵，否则，一审判决将显失公平。综上，请求二审法院依法撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第955号民事判决第四项、第五项、第七项，改判新**公司无需向邓**支付经济补偿金33207元、休息日加班工资差额823.94元、失业保险金损失5880元。

上诉人永**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决永**司向邓**支付经济补偿金4455.88元，属于适用法律错误；二、从考勤记录看，在2013年10月10日至2014年5月16日期间，邓**休息日加班天数不是一审判决认定的27天，而是19天，永**司已向邓**支付休息日加班工资3822.60元，无需支付休息日加班工资差额646.37元。综上，请求二审法院撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第955号民事判决第二项、第三项，改判永**司不必向邓**支付经济补偿金4455.88元、休息日加班工资差额646.37元。

上诉人邓**不服一审判决，向本院提起上诉称：一、邓**入职新**公司的时间是2007年5月23日，但一审判决却错误认定邓**与新**公司建立劳动关系的时间为2008年1月1日；二、一审判决对邓**的工资构成项目、加班工资计付基数1200元／月的认定，属事实不清，证据不足；三、无证据证实新**公司已向邓**支付2012年带薪年休假工资；四、由邓**承担50%的失业保险金损失的认定错误，该损失应由新**公司全额负担。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

对于上诉人邓**的上诉请求，上诉人新**公司、永**司共同辩称：一、邓**提出的入职新**公司的时间为2007年5月23日的主张，与双方签订的劳动合同不符，有违客观事实；二、邓**主张的一审判决认定其加班工资计付基数为1200元／月、并认可工资支付明细表中的工资构成项目属于事实不清、证据不足、裁判错误，以及无证据证明新**公司、永**司已向邓**支付带薪年休假工资的理由不能成立。邓**每月领取的工资由新**公司、永**司按照其出勤情况予以核发，邓**对此一直表示认可，并无异议；新**公司、永**司按照梧州市最低工资标准计发邓**的每月工资，没有违反国家强制性规定和劳动合同的约定；新**公司、永**司已安排邓**休假，邓**在永**司并不具备享受带薪年休假的法定条件，邓**不能向新**公司、永**司请求支付带薪年休假工资；三、邓**主张的一审法院对失业保险损失的责任认定和判决是认定错误、适用法律错误、判决不公的观点不正确。邓**被永**司依法解除劳动合同，是其严重违反劳动纪律的旷工行为造成的，依法不能领取失业保险金。综上，邓**的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，依法改判。

二审期间，上诉人新**公司、永**司提供以下证据：证据1，永**司于2014年6月15日发出的《解除劳动合同通知书》一份，拟证明永**司因邓**连续旷工而无需向其支付经济补偿金；证据2，手写登记考勤表原件，拟证明邓**在新**公司、永**司工作期间，除春节放假外，其他时间亦可正常休息。

上诉人邓**对上述证据经质证认为：对于证据1，通知书是在邓**提出解除劳动合同的要求后发出的，但邓**没有收到；对于证据2，因新**公司、永**司没有提供完整的手写登记考勤表，且考勤表已被涂改，所以手写登记考勤表不具备真实性。

对上诉人新**公司、永**司在二审期间提供的证据，本院结合其与本案的关联性进行取舍。

本院查明

本院经审理查明，上诉人邓**是农村居民。邓**与上诉**公司签订的《合同补充协议》约定：工资标准已包含新**公司为邓**缴交的社保“三金”（养老保险金、医疗保险金和失业保险金），经双方协商，邓**同意自己办理社保。邓**与上**达公司签订的《合同补充协议》约定：工资标准已包含永**司为邓**缴交的“社会基本养老保险”，经双方协商，邓**同意自己办理社保，带薪年休假同意调到春节期间由厂方统一安排休息。2013年10月10日，邓**与新**公司签订《终止劳动合同书》，该《终止劳动合同书》由新**公司提供，合同甲方注明为梧州**有限公司，新**公司作为甲方在《终止劳动合同书》上加盖公章。扣除新**公司、永**司发放的社保金后，邓**与新**公司解除劳动合同前12个月的平均工资为5024.83元，从永**司离职前的月平均工资为3975元。永**司发放2013年12月－2014年3月工资给邓**时，邓**在工资条上签名，工资条注明基本工资为1200元。根据梧州市劳动人事争议仲裁委员会审理梧劳人仲案字（2014）第125号案件的庭审笔录，新**公司认可邓**入职时间为2007年5月23日。二审期间，新**公司主张其公司每月发放的延时加班工资、休息日加班工资包含带薪年休假工资，但未提供相应证据证实。

本院二审查明的其他事实与一审查明的上述事实基本一致。

本院认为

本院认为，一、关于工资构成和加班工资计算基数的问题。新**公司、永**司主张，邓**在新**公司、永**司工作期间，其工资由基本工资、加班工资等工资明细表上载明的项目构成。邓**对此虽提出异议，但未能提供足以推翻的相反证据。根据邓**本人签名的工资袋和2013年12月－2014年3月工资条，一审法院将新**公司、永**司提供的工资支付明细表作为定案依据参考，并以梧州市同期最低工资标准1200元／月作为邓**加班工资计算基数并无不当，本院予以确认。

二、关于休息日加班时间的问题。新**公司、永**司均采用手写登记与打卡考勤相结合的方式对邓**进行考勤，但新**公司、永**司仅能提供手写登记考勤表而未能提供打卡考勤记录。因此，一审判决对邓**每天要工作12小时，除春节放假可休息、其余时间都需上班的陈述予以认可，并无不当，本院予以确认。一审判决新**公司应向邓**支付休息日加班工资差额823.94元、永**司应向邓**支付休息日加班工资差额646.37元正确，本院予以维持。

三、关于经济补偿金的问题。邓**与新**公司签订的《终止劳动合同书》中虽有员工邓**因事、双方同意解除劳动合同的约定，但考虑到《终止劳动合同书》由新**公司提供，且《终止劳动合同书》中的甲方主体（梧州**有限公司）与盖章单位（新**公司）不一致，以及永**司在邓**与新**公司解除劳动合同的当日即与邓**签订劳动合同的实际情况，可以认定是新**公司向邓**提出解除劳动合同的要求后，双方协商一致解除劳动合同的。因此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，判决新**公司向邓**支付经济补偿金是正确的，本院予以维持。但一审判决在计算邓**与新**公司解除劳动合同前12个月的平均工资时，将新**公司依据其与邓**签订的《合同补充协议》约定的支付给邓**的社保金作为工资收入的一部分不当，本院予以更正。邓**从2007年5月23日起至2013年10月10日在新**公司工作，新**公司应向邓**支付的经济补偿金为32661.40元（5024.83元／月×6.5个月）。

邓**与永**司签订的《合同补充协议》约定由邓**自己办理社保，是其真实意思表示，故邓**以永**司未为其购买社保为由，要求永**司支付经济补偿金的理据不充分。由于永**司在履行劳动合同期间存在未及时足额支付劳动报酬给邓**的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，结合本案实际情况，永**司应向邓**支付经济补偿金。因此，一审判决永**司向邓**支付经济补偿金是正确的，本院予以维持。但一审判决在计算邓**从永**司离职前的月平均工资时，将永**司依据其与邓**签订的《合同补充协议》约定的支付给邓**的社保金作为工资收入的一部分不当，本院予以更正。经计算，永**司应向邓**支付的经济补偿金为3975元（3975元／月×1个月）。

四、关于2012年带薪年休假工资报酬的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”邓**自2007年5月23日进入新**公司工作，其在2012年时已连续工作满12个月以上，可以享受2012年带薪年休假，并可要求新**公司支付2013年春节期间已休的带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第三款规定：“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入……。”因新**公司未能证明其已向邓**支付2012年带薪年休假工资，故新**公司应依法支付邓**2012年带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，新**公司应向邓**支付的2012年带薪年休假工资报酬为275.86元（1200元／月÷21.75天×5天）。

五、关于失业保险金损失的问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，新**公司应赔偿邓**无法享受失业保险待遇的损失。新**公司在邓**工作期间一直没有为其购买失业保险，而是通过签订《合同补充协议》的方式约定由邓**自行办理社保，该协议中的约定因违反法律禁止性规定，属无效合同。对此，新**公司与邓**均存在过错。一审判决根据邓**与新**公司各自的过错程度，认定由邓**、新**公司各自承担50%的责任是正确的，本院予以确认。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条第一款“农民合同制工人失业后，由失业保险经办机构根据单位为其连续缴费的时间，给其支付一次性生活补助。缴费时间每满1年按当地月失业保险金的发放标准发给1个月生活补助，最长不超过12个月”，以及第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，由于邓**是农村居民，其在新**公司工作年限为6年4个月，因此邓**应可领取6个月的生活补助，新**公司未为邓**办理失业保险手续造成邓**无法享受失业保险待遇的损失为10080元（840元／月×6个月×2倍），新**公司应对该损失承担50%即5040元。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。邓**要求新**公司支付的是失业保险金，而新**公司支付给邓**的社保金已包含养老保险金、医疗保险金和失业保险金，故新**公司主张冲抵其公司已支付的保险金，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第955号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项、第八项；

二、变更梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第955号民事判决第二项为：上诉人梧州**有限公司向上诉人邓**支付经济补偿金3975元；

三、变更梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第955号民事判决第四项为：上诉人梧州市**限公司向上诉人邓**支付经济补偿金32661.40元；

四、变更梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第955号民事判决第七项为：上诉人梧州市**限公司向上诉人邓**支付一次性生活补助金损失5040元；

五、撤销梧州市长洲区人民法院（2014）长民初字第955号民事判决第九项；

六、上诉人梧州市**限公司向上诉人邓**支付带薪年休假工资报酬275.86元。

一审案件受理费10元，减半收取5元，上诉案件受理费10元（上诉人**钢有限公司、上诉人**有限公司、上诉人邓**各自预交10元），合计15元，由上诉人**钢有限公司、上诉人**有限公司、上诉人邓**各负担5元。

上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日