陈**与湖南天谷**有限公司、湖南天谷**有限公司梧州分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉人湖**设有限公司（以下简称天谷公司）、湖南天谷水**司梧州分公司（以下简称天谷梧州分公司）、黎*建设工程分包合同纠纷一案，不服苍梧县人民法院（2014）苍民初字第421号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：天**分公司是天**司设立的分公司。苍梧县梨埠镇龙冲灾民新村饮水安全工程是苍**利局公开招标的项目，由具有相应合格资质的天**司中标。2010年10月8日，苍**利局作为发包方与作为承包方的被告天**司签订《施工承包合同》，约定发包方将苍梧县梨埠镇龙冲灾民新村饮水安全工程承包给被告天**司。被告天**司承包了该工程后，授权被告**分公司将该工程交由该项目经理部进行内部承包施工，被告**分公司成立了苍梧县梨埠镇龙冲村灾民新村农村饮水安全工程项目经理部。2010年10月15日，被告**分公司与该项目经理部负责人黎*签订《项目经理部施工承包协议书》，约定由黎*以包工包料的方式承包该工程，自行组织施工，被告**分公司收取2.5﹪的管理费，并负责代扣由黎*负担的各种应缴税费。2011年11月8日，工程竣工验收。2013年9月29日，祥*工**责任公司出具的关于苍梧县梨埠镇龙冲村灾民新村饮水安全工程的祥*造字（2013）第1-049号《结算审核报告书》载明工程结算价为508506.44元。2010年12月至2013年11月，苍**利局先后三次通过工商银行共支付工程款494938.87元给被告天**司和被告**分公司。其中，2010年12月24日，支付190000元给被告天**司，2011年1月31日，支付116434.43元给被告**分公司，2013年11月12日，支付188504.44元给被告**分公司。2010年12月至2013年11月，被告**分公司先后六次通过工商银行共支付工程款489424.21元给被告黎*。其中，2010年12月28日，2次通过黎*的工商银行账号支付181830元，2011年2月1日，2次通过黎*的工商银行账号支付110844.43元，2011年12月21日，通过黎*的工商银行账号支付12958元，2013年11月14日，通过黎*的农业银行账号支付183791.78元。2011年7月6日，被告**分公司分2次代被告黎*缴纳税费5760元。综上，天**分公司自2010年12月28日至2013年11月14日，共向黎*支付工程款、代扣缴税费合计495184.21元。2014年9月10日，苍梧县梨埠镇龙冲灾民新村饮水安全工程项目民工代表陈**就苍梧县梨埠镇龙冲灾民新村饮水安全工程拖欠农民工工资问题致函苍**利局，报告有工程监理单位“广西梧**理有限公司”的印章。报告载明，2010年10月8日，苍**利局与天**司签订关于苍梧县梨埠镇龙冲灾民新村饮水安全工程的《施工承包合同》，被告天**司承包该工程，工程由陈**施工完成，经验收合格并交付使用运行，合同价款508506.44元，扣除天**司和工程负责人黎*的管理费外，民工方应实收478466.21元，已收到材料设备款232844.43元，尚欠民工工资245622元。原告于2014年10月23日诉至该院，请求判如所请。

一审法院认为

一审法院审理认为：苍梧县**天**司签订的《施工承包合同》，合同主体符合法律规定，合同内容是双方真实意思表示，是有效合同。被告**分公司与黎*签订的《项目经理部施工承包协议书》，因天**分公司未提供其与黎*存在人事、劳动、保险等关系的证据，故天**分公司主张为内部承包，证据不足，该院不予采信，该承包协议书为建筑转包合同，该转包合同无效。被告黎*和原告陈**之间的建设工程转包关系，虽然没有书面合同，但从陈**就工程拖欠农民工工资问题给苍**利局的报告看，有工程监理单位“广西梧**理有限公司”的印章，报告载明，苍**利局与天**司签订关于苍梧县梨埠镇龙冲灾民新村饮水安全工程的《施工承包合同》后，工程由陈**施工完成，经验收合格并交付使用运行，合同价款508506.44元，扣除天**司和工程负责人黎*的管理费外，民工方应实收478466.21元，已收到材料设备款232844.43元，尚欠民工工资245622元。且原告陈**也认可被告天**司与业主结算的工程量和工程款508506.44元以及被告黎*支付了材料费232844.43元的事实。因此，被告黎*与原告陈**之间存在事实上的建设工程转包关系，原告陈**为实际施工人。对原告陈**和被告天**司、被告**分公司认可的结算工程款508506.44元，该院予以采纳，并作为被告天**司和被告**分公司向被告黎*支付工程款的依据。根据被告**分公司与被告黎*签订的《项目经理部施工承包协议书》中被告**分公司收取2.5﹪的管理费的约定，被告黎*应得的工程款为：508506.44元×97.5﹪＝495793.78元，减去天**分公司已付495184.21元（含代缴纳税费5760元），天**分公司还应支付工程款609.57元。本案的焦点，是被告黎*已支付了多少工程款给原告陈**，亦即是被告黎*是否拖欠原告陈**工程款的问题。被告天**司和被告**分公司认为，两被告与原告陈**之间不存在合同关系，两被告已经根据合同约定付清了工程款给黎*，不存在拖欠工程款的事实，原告施工的工程是在黎*处承接的，其只与黎*进行相关的约定及结算，与两被告无关。该院对此争议事实认为，原告陈**起诉与其不具有合同关系的天**分公司，要求天**分公司支付工程款，因被告**分公司已依约向黎*支付了工程款、代扣缴税费共计495184.21元，原告陈**没有提供与被告黎*之间的工程款结算的相关资料，原告到底做了多少工程量，应得的工程款是多少，虽然工程监理单位广西梧**理有限公司证实尚欠民工工资245622元，但被告黎*是否付清了工程款，均未有证据证实。原告主张尚欠工程款，应提供证据予以证实。庭审中，原告认可与被告黎*至今尚未结算，也没有证据证实其完成的工程量及应付工程款。因被告黎*下落不明，在本案中无法查明工程款情况，故应由原告承担举证不足的责任。假如原告陈**确有证据证实被告黎*尚欠其工程款，原告陈**可另行主张。被告黎*经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，该院依法缺席审理和判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告陈**的诉讼请求。本案案件受理费4984元（原告已预交），公告费700元（被告湖南天**公司梧州分公司已预交），合计5684元，由原告陈**负担。

上诉人诉称

上诉人陈**不服一审判决，上诉称：1.被上诉人天**分公司与被上诉人黎*签订的《项目经理部施工承包协议书》为无效合同，工程款应直接支付给实际施工人即上诉人，三被上诉人对工程款应当承担连带责任。2.一审判决在认定工程量与工程款总额上前后矛盾。3.一审判决认定被上诉人天谷公司及天**分公司已向黎*支付工程款495184.21元属于认定事实错误；2011年12月21日的12958元是返还“履约保证金”而非支付工程款；2011年7月6日支付的5760元是代缴的税费而非支付工程款；上述几笔款项共18718元不应属于被上诉人天谷公司支付给黎*的工程款。4.本案中黎*是否向上诉人付清了工程款，理应由黎*承担举证责任。5.一审判决的认定违反了一事不再理原则，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人天谷公司及天**分公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。

被上诉人黎*没有进行答辩。

由于上诉人无充分确凿的证据推翻一审判决查明的事实，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是一审判决在认定事实方面是否有错问题。关于天**司及天**分公司是否应当在本案中承担连带责任问题，根据在案的证据及已查明的事实，建设单位即业主苍**利局已经根据其与天**司签订的《施工承包合同》约定对涉案工程进行了竣工验收结算，结算总价款为508506.44元，并支付了工程款494938.87元给天**司及天**分公司；而根据天**公司与黎*签订的《项目经理部施工承包协议书》约定，黎*应得的工程款为495793.78元，但天**分公司已经支付了495184.21元给黎*，尚欠609.57元没有支付；根据《最**法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈**有权向苍**利局、天**司、天**分公司及黎*主张清偿尚欠工程款的权利，但是，苍**利局、天**司、天**分公司只在其欠付的工程款范围内承担连带清偿责任，也即在本案中天**司及天**分公司只对被上诉人黎*应支付给上诉人陈**的工程款在欠付被上诉人黎*的工程款609.57元范围内承担连带清偿责任。

关于本案中被上诉人黎*是否拖欠上诉人陈**的工程款问题。根据在案的证据及已查明的事实，虽然上诉人陈**是苍梧县梨埠镇龙冲灾民新村饮水安全工程项目的实际施工人，但陈**与黎*只有口头上的合同关系并没有签订书面协议，因此本案中并没有充分确凿的证据证实黎*与陈**双方对涉案工程所约定的价款是多少、是否进行了工程结算及结算款是多少，而本案所查明的结算总价款508506.44元，是苍**利局根据其与天**司签订的《施工承包合同》的约定进行结算而得出的工程结算款，并没有证据证实是黎*与陈**之间的约定得出的结算款；由于本案并没有充分确凿的证据证实陈**与黎*之间约定的工程价款是多少、是否进行了结算及结算款是多少，故上诉人请求支付工程款245622元因无充分确凿的证据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4984元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十五日