南宁市**有限公司与杨**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人南宁市**有限公司（以下简称新城南城百货公司）与上诉人杨**劳动争议纠纷一案，双方均不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年4月16日，杨**入职新城**公司任生鲜区营业员。2010年1月1日，双方签订了期限自2010年1月1日至2010年12月31日的劳动合同。2012年12月1日，双方续签了期限自2013年1月1日至2013年12月31日的劳动合同。劳动合同第四十二条约定：乙方（新城**公司）确认广西武鸣县城厢镇灵源路116号为本人（杨**）通讯地址，邮政编码为530010。上述送达地址如发生变更，变更方应在变更地址后七个工作日内通知对方，否则，由违约方承担信函无法送达的责任。2013年4月17日，新城**公司出具《顾客携带商品逃单处理登记移交表》，在该表中，杨**陈述其利用工作时间选好商品放进保鲜库等待下班购买，在购买之前把骨髓放进排骨里面一起买单带出。其做法违反了公司的规章制度，给公司造成了损失，并表示愿意接受公司的处罚。公司部门负责人在处理结果及赔偿金额栏中写道“对杨**做除名处理并赔偿金额”。2013年5月1日，新城**公司作出《关于对肉课初级技师杨**的处理通报》，内容为：杨**工作时将选好的商品放进保鲜库等待下班购买，原本价值为18.9元的排骨过称为17.9元，相差金额为1元，被当班的运营一部主管吴**当场抓获。为严明纪律，经研究并报公司领导同意，对杨**做除名处理，并对此行为违反扣除100元整，从4月份工资扣除。2013年6月20日，新城**公司继续作出《与杨**同志解除劳动关系的证明》，载明：合同期内因本人提交辞职的原因，决定从2013年6月20日起与杨**解除劳动关系。本单位为其缴纳失业保险费时间到2013年5月1日止。2013年6月15日、6月27日，新城**公司通过双方在劳动合同中确认的杨**的通讯地址向杨**两次邮寄信函，均被原封退回。该邮件未注明内件品名，其上方手写注明“电话不接”。

2014年7月23日，杨**向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令被申请人即新城**公司：1、支付2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额85800元；2、支付2013年4月1日至2013年12月31日工资19800元，并加倍支付未及时足额支付工资的赔偿金19800元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金22000元；4、赔偿失业金损失23520元。2014年11月12日，该委作出南劳人仲裁字（2014）第1064号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市**有限公司支付申请人杨**2013年4月份工资2200元以及2013年5月至6月26日期间的生活费1792元；二、自裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市**有限公司支付申请人杨**违法解除劳动合同赔偿金22000元；三、自裁决生效之日起七日内，被申请人南宁市**有限公司赔偿申请人杨**失业金损失23520元。新城**公司对上述裁决不服，遂诉至一审法院，请求判令：1、判决不予支付杨**2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额85800元；2、判决不予支付杨**2013年4月1日至2013年12月31日工资19800元，并加倍支付未及时足额支付工资的赔偿金19800元；3、判决不予支付违法解除劳动合同赔偿金22000元；4、判决不予赔偿杨**失业金损失23520元；5、本案诉讼费用由杨**承担。

庭审中，杨**当庭拆封2013年6月15日、6月27日的邮件，内容均为返岗通知书，第一份返岗通知书载明：杨**于2013年4月23日起至今，在未经请示办理任何请假手续的情况下，便无故旷工。现通知其于2013年6月21日前回单位原岗位报到上班，若其不回，将视为其单方面自动终止劳动关系。第二份返岗通知书载明：杨**于2013年5月27日起至今，在未经请示办理任何请假手续的情况下，便无故旷工。现通知其于2013年7月4日前回单位原岗位报到上班，若其不回，将视为其单方面自动终止劳动关系。新城**公司主张，2013年5月1日，其电话告知杨**对其进行除名通报后，杨**不愿接受，后经公司**事部讨论决定收回通报，改为通知杨**返岗，故公司给杨**邮寄返岗通知，但杨**不接听电话，也不回来上班。2013年12月31日，双方的劳动合同到期，劳动关系自然终止。杨**对此不予认可，主张2013年5月1日接到新城**公司关于对其除名的电话通知，但未告知其何时办理手续。此后杨**多次致电新城**公司，新城**公司均未答复。杨**从未收到过两份返岗通知，新城**公司也没有以其他形式告知或送达，该通知未生效。因此，双方之间的劳动关系是新城**公司单方解除的。

另查明，2012年4月至2013年3月，杨**每月领取平均工资1954元。新城**公司从2008年6月起为被告缴纳各项社保费用；2012年7月起，新城**公司每月代为扣缴杨**社保188.1元、住房公积金50元。新城**公司从2013年4月起不再支付杨**工资，新城**公司为杨**缴纳各项社保费至2013年5月24日。

再查明，双方签订的《劳动合同书》附件一为《南城百货劳动纪律及员工管理规章制度》，其中第一条第（一）款规定下列14中情形为非常严重的违纪情形：“……（10）监守自盗；……”，并规定若出现监守自盗情形的，作解除劳动合同处理。

一审法院经审理认为：对仲裁裁决第四项，杨**未在收到裁判文书所规定的期间内向法院起诉，对此应予以确认：一、新城**公司无需向杨**支付2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额85800元；二、新城**公司无需向杨**加倍足额支付工资的赔偿金19800元。关于双方劳动关系于何时解除的问题，新城**公司于2013年6月15日、6月27日邮寄的两份返岗通知均未送达至杨**，杨**对此亦不知情。双方均认可在2013年5月1日新城**公司电话告知杨**被除名的事宜，且新城**公司也没有提供证据证明以其他有效形式告知杨**返岗或送达返岗通知书，则新城**公司向杨**所作的意思表示系解除与杨**的劳动关系，结合新城**公司于2013年6月21日做出的《关于与杨**同志解除劳动关系的证明》以及新城**公司为杨**缴纳各项社保费至2013年5月27日的事实可知，双方已不存在实质意义的劳动关系，因《关于与杨**同志解除劳动关系的证明》未送达至被告，该证明亦没有生效，故本院认定双方的劳动关系自2013年5月1日解除。关于双方劳动关系解除的性质，新城**公司依据《南城百货劳动纪律及员工管理规章制度》第一条第（一）款认为杨**存在监守自盗的情形，对杨**作出除名处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，用人单位确实有权解聘严重违反规章制度的员工，但需有两个前提，一是该规章制度本身是合法的，二是劳动者违反规章制度的程度达到“严重程度”。本案中，新城**公司的规章制度所规定的“监守自盗”用词模糊，未予以明确，而杨**自行购买的骨头需花费17.9元，与防损员核查的18.9元仅差1元钱，即使杨**存在主观上的故意，其情节也不至于造成被除名的后果，且新城**公司做出解除劳动关系的程序不合法，仅口头除名，没有作出书面解除劳动关系的通知，也没有依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定向杨**出具解除劳动关系的证明，因此应认定双方劳动关系因新城**公司提出除名杨**而解除，该解除行为不符合法律规定，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，新城**公司应向杨**支付违法解除劳动合同赔偿金，杨**解除劳动关系前12个月平均工资为1954元，新城**公司应支付上述款项21494元（1954元／月×5.5×2倍）。关于新城**公司是否应赔偿被告失业金损失的问题，新城**公司没有在法律规定的15日内向杨**出具终止劳动合同的证明，致使杨**失业后不能享受失业保险待遇，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条之规定，新城**公司为杨**缴纳各项社保未满5年，杨**可领取12个月失业金损失，新城**公司应赔偿杨**失业金损失20160元（1200元／月×70%×12个月×2倍）。关于新城**公司是否应向杨**支付2013年4月工资的问题，2013年4月17日以后，因新城**公司通知杨**等待结果、不用再上班，杨**再未到新城**公司工作，故新城**公司应向杨**支付2013年4月份工资。新城**公司已为杨**缴纳的社保，因此，新城**公司应向杨**支付上述工资1766元（1954元-188.1元）。2013年5月1日，新城**公司向杨**作出除名的意思表示，故新城**公司无需向杨**支付2013年5月以后的工资。

一审法院认为

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、南宁市**有限公司支付杨**违法解除劳动关系经济赔偿金21494元；二、南宁市**有限公司赔偿杨**失业金损失20160元；三、南宁市**有限公司支付杨**2013年4月份工资1766元；四、南宁市**有限公司无需支付杨**2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额85800元；五、南宁市**有限公司无需支付杨**2013年5月1日至2013年12月31日工资19800元，并加倍支付未及时足额支付工资的赔偿金19800元。本案受理费5元，由南宁市**有限公司负担。

上诉人诉称

新城**公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实和适用法律错误。新城**公司于2013年6月15日、6月27日邮寄的是两份返岗通知，劳动合同中双方就通知的送达地址已经做了约定，杨**以不知情为由并不能免除法律责任，按照约定的地址，新城**公司邮寄了返岗通知书，应视为已经送达。杨**经通知不返岗，应视为其自动离职。因杨**系自动离职，新城**公司无需支付失业金赔偿。其次，庭审中，杨**承认从未收到除名通知，由此可见，新城**公司没有对杨**进行除名处理，除名处理没有生效，取而代之的是返岗通知，杨**自己不来公司上班，不符合领取经济补偿金和赔偿金的条件。上诉请求：1、撤销南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第135号第一项、第二项、第三项；2、判决新城**公司不予支付杨**违法解除劳动关系经济赔偿金21494元；3、判决新城**公司不予赔偿杨**失业金损失20160元；4、判决新城**公司不予支付杨**2013年4月份工资1766元；5、本案诉讼费由杨**承担。

被上诉人辩称

杨**答辩称：1、我方认为新城**公司2013年5月1日已经与杨**解除劳动关系，2013年4月17日南宁市**限公司作出对杨**除名的决定，2013年5月1日，杨**回公司要求安排工作，新城**公司告知已经作出除名处理。2013年6月20日新城**公司作出关于对杨**进行除名处理的证明，本案在仲裁和一审中，当庭拆封了新城**公司向杨**邮寄的两份快递之前，新城**公司均主张双方劳动关系已经解除。新城**公司现在提出未解除劳动关系，我方认为不符合事实。2、新城**公司解除劳动关系，没有事实和法律依据，且违反了法定程序，没有征求本单位工会的意见，是违法解除劳动合同，应当依法向杨**支付赔偿金。3、南宁市**限公司违法解除劳动合同后，没有依法及时向杨**出具解除劳动关系的证明以及失业介绍信，导致杨**不能领取失业保险待遇，按《广西失业保险办法》的规定，南宁市**限公司应当双倍赔偿杨**的失业保险损失。综上，我方认为南宁市**限公司上诉请求不成立，请求法庭予以驳回。

杨**亦不服一审判决，上诉称：南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第135号民事判决书认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、认定杨**平均工资为1954元无事实依据，证据不足。2、由于新城南城百货公司单方违法解除劳动合同，造成杨**从2013年4月20日至2013年12月31日不能正常上班，其责任不在上诉人。3、因新城南城百货公司2013年4月17日错误停工并单方违法解除劳动合同，杨**2013年4月20日后不能正常上班，杨**2013年12月31日劳动合同到期后才知道自己权利受到侵害。4、由于南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第135号民事判决书错误认定杨**的平均工资为1954元，并错误认定新城南城百货公司违法解除劳动合同时间为2013年5月1日，导致该判决第一、二、三项计算有误。上诉请求：1、请求撤销（2015）青民一初字第135号民事判决书第四、五项，改判第一、二、三项；2、新城南城百货公司支付杨**违法解除劳动合同赔偿金26400元，失业金损失23520元；3、新城南城百货公司支付杨**2010年1月1日至2013年12月31日未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额85800元；4、新城南城百货公司支付杨**2013年4月1日至2013年12月31日无故拖欠工资19800元，并按100%标准支付未及时足额支付工资的赔偿金19800元。

新城**公司答辩称：1、一审法院认定2013年6月15日和6月27日，我方两次邮寄了《返岗通知书》给杨**，杨**拒绝签收，但不影响其效力。杨**经通知，拒不返岗，应视为自动离职。因杨**自动离职，新城**公司不应支付赔偿金。杨**离职后，也没有到新城**公司办理相应的离职手续，因此造成杨**无法正常领取失业保险待遇，损失应由杨**自行承担。2、因新城**公司没有工会，对杨**进行除名，不需要经过公司工会的认可。新城**公司邮寄的内容是《返岗通知书》，不是《除名决定》，杨**不符合领取经济补偿金的条件。3、仲裁结束后，杨**并未向一审法院提起诉讼，应视为认可仲裁裁决。

本院认为

本案的争议焦点为：1、双方的劳动关系于何时解除，是合法解除亦或违法解除；2、新城南城百货公司应否向杨**支付2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额、2013年4月1日至2013年12月31日工资及未及时支付工资的赔偿金、违法解除劳动合同赔偿金、失业金损失，如需支付，数额为多少。

当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。庭审中，杨**对一审查明的“另查明，2012年4月至2013年3月，被告每月领取平均工资1954元”有异议，认为杨**平均工资应当是2207元。本院认为新城南城百货公司在一审已经提交了杨**的工资明细表，依据该表计算，一审法院查明事实并无错误，故本院对杨**的异议不予支持。一审法院查明的事实符合客观真实，本院二审予以确认。

本院二审另查明：杨**的应发工资2012年4月为1922.07元、2012年5月为1942.07元、2012年6月为1912.07元、2012年7月为1800元、2012年8月为1762.96元、2012年9月为2056.47元、2012年10月为2286.21元、2012年11月为1800元、2012年12月为2000元、2013年1月为2062.07元、2013年2月为1800元、2013年3月为2100元；平均每月1954元。新城**公司2013年3月为杨**缴纳社会保险188.1元。

本院经审理认为：一、关于双方的劳动关系于何时解除及解除性质认定的问题。新城**公司主张于2013年6月15日、6月27日邮寄了两份返岗通知给杨**，通知其回来上班，其未回来上班，应视为其自动离职。本院认为，新城**公司在仲裁及一审均主张杨**系违反公司规章制度，存在监守自盗的情形，对其作出除名处理。且双方对于一审查明新城**公司在2013年5月1日电话告知杨**对其进行除名的事实均没有异议，故本院对一审认定双方劳动关系于2013年5月1日解除予以确认。之后新城**公司之后邮寄返岗通知的行为只是订立新的劳动合同的要约，杨**对此并没有作出承诺，双方并没有达成一致的意思表示，故本院对新城**公司的主张不予采信，应认定双方的劳动关系于2013年5月1日解除。至于双方的劳动关系是合法解除亦或违法解除的认定。新城**公司的规章制度虽规定了“监守自盗”，但该用词模糊，对行为性质及数额等均未予以明确，杨**虽把排骨和骨髓夹带在一起过称为17.9元，但比实际价值18.9元仅少1元，金额差额不大，且新城**公司并无证据证明杨**是否多次存在上述行为。故一审法院认定杨**并没有达到严重违反单位规章制度的情形、新城**公司系违法解除与杨**的劳动合同并无不当，本院予以确认。

二、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。因新城南城百货公司系违法解除与杨**之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，新城南城百货公司应向杨**支付违法解除劳动合同赔偿金。双方对于一审查明的“2008年4月16日，杨**入职新城南城百货公司任生鲜区营业员”并无异议，故本院认定双方劳动关系的起始时间为2008年4月16日。杨**从2008年4月16日至2013年5月1日在新城南城百货公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，新城南城百货公司应支付违法解除劳动合同赔偿金21494元（1954元／月×5.5×2）。

三、关于失业金损失的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九的规定，新城南城百货公司没有及时为杨**出具解除或劳动合同的证明，致使杨**失业后不能享受到失业保险待遇，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项、第二十条第（一）项、第三十六条的规定，新城南城百货公司为杨**缴纳各项社保未满5年，杨**可领取12个月失业金损失，按当地最低工资标准的70%发放，2013年南宁市最低工资标准为1200元，新城南城百货公司应当赔偿杨**失业金损失20160元（1200元／月×70%×12个月×2倍）。

四、关于新城**公司应否支付杨**2013年4月1日至2013年12月31日工资及未及时支付工资的赔偿金的问题。因双方的劳动关系于2013年5月1日解除，新城**公司应支付2013年4月的工资给杨**，杨**2013年4月之前12个月的平均工资为1954元，其2013年4月份工资应参照该标准，参照2013年3月工资构成，应扣除188.1元的社保，故新城**公司应支付1766元（1954-188.1）。双方的劳动关系于2013年5月1日后解除，故新城**公司无需支付2013年5月1日至2013年12月31日的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，未及时支付工资赔偿金应由劳动行政部门处理，故新城**公司无需加倍支付未及时足额支付工资的赔偿金。

五、关于新城**公司应否支付杨**2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额的问题。新城**公司主张仲裁结束后，杨**并未向一审法院提起诉讼，应视为认可仲裁裁决。本院认为，根据法院对于劳动争议案件进行全面审查的原则，杨**在二审提出了上诉，故不能视为其认可仲裁裁决。新城**公司在仲裁阶段提出杨**该申请已过了仲裁时效。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，杨**该请求至迟应在2014年3月31日申请仲裁，现其2014年7月23日申请劳动仲裁，已超过法定仲裁时效，故新城**公司无需支付杨**2010年1月1日至2013年3月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。新城南城百货公司、杨**的上诉理由均不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人南**有限公司、上诉人杨**各预交10元），由上诉人南**有限公司负担5元，上诉人杨**负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日