曾**走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族自治区阳朔县人民法院审理广西壮族自治区阳朔县人民检察院指控原审被告人曾**犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年四月二十二日作出（2015）阳刑初字第36号刑事判决。原审被告人曾**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷，核对有关证据，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：被告人曾**系吸毒人员。2014年11月13日15时许，吸毒人员莫*电话联系被告人曾**欲购买毒品，被告人遂随身携带毒品来到阳朔县国土资源局门口，尔后，被告人曾**驾驶摩托车搭乘莫*到阳朔县**凰洲酒店对面的小巷子，以人民币140元的价格向莫*贩卖疑似毒品两包，净重共1.73克。交易完成后，公安人员当场抓获上述二名人员，并从被告人曾**处缴获毒资人民币140元，从莫*处扣押疑似毒品两包共1.73克。经鉴定，上述毒品中含有甲基苯丙胺成分。当日，被告人曾**被带回至阳朔县公安局禁毒大队进行讯问。次日，根据被告人曾**的供述，阳朔县公安局民警在阳朔镇某路某巷27号一楼被告人曾**租住的房间内搜查出疑似毒品白色晶体二份，净重分别为110.88克和7.75克；疑似毒品白色粉末一份，净重7.45克；疑似毒品红色固体二份，净重分别为0.82克和0.2克。经鉴定，所查获的疑似毒品中，除净重为7.75克的白色晶体外，其余均检测出甲基苯丙胺成分，检测出甲基苯丙胺成分的毒品共净重119.35克。

原判认定上述事实的证据有：

（一）物证

赃款人民币140元，证实公安机关当场抓获被告人时缴获了毒资。

（二）书证

1、户籍证明，证实被告人曾繁军的身份情况及被告人犯罪时具备刑事责任能力。

2、抓获经过，证实2014年11月13日15时，阳朔县公安局禁毒大队民警根据特情提供线索在阳朔县阳朔镇国土局门口发现吸毒人员莫*，遂进行蹲点守候，16时发现可疑男子曾**驾驶一辆摩托车搭乘莫*往阳朔镇画山路方向行驶，民警遂进行跟踪。当跟踪至凤凰洲酒店对面的巷子时，发现曾**向莫*贩卖毒品，公安民警立即将该二人抓获。

3、搜查笔录、扣押决定书及清单、当面称量记录、照片，证实阳朔县公安局民警当场缴获在交易现场，从莫某处扣押疑似毒品两包净重分别为1.2克、0.53克，共计1.73克，在阳朔镇某路某巷27号一楼被告人曾**租住的房间内搜查出疑似毒品白色晶体二份，净重分别为110.88克和7.75克；疑似毒品白色粉末一份，净重7.45克；疑似毒品红色固体二份，净重分别为0.82克和0.2克。

4、当面称量记录及照片，证实公安民警将缴获的疑似毒品当被告人曾**的面称量。其中从莫某处扣押疑似毒品两包净重分别为0.53克、1.2克，共计1.73克，从被告人曾**租住的房中查获的疑似毒品白色晶体二份，净重分别为110.88克和7.75克；疑似毒品白色粉末一份，净重7.45克；疑似毒品红色固体二份，净重分别为0.82克和0.2克。

5、刑事判决书，证实被告人曾**因犯盗窃罪，2007年9月11日被阳**民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，系有前科。

（三）证人证言

1、证人莫*的证言，证实2014年11月13日曾繁军以人民币140元的价格向其贩卖毒品甲基苯丙胺两包，净重共1.73克。

2、证人易某证言，证实2014年11月14日公安机关在被告人曾**租住的房子内查获了毒品。

3、证人黎*的证言，证实阳朔镇某路某巷27号一楼一进门右手边第一个房间是其出租给被告人曾繁军的。

（四）鉴定意见

1、桂市公（刑）鉴（毒品）字（2014）313号桂林市公安局物证鉴定所检验报告，证实从被告人曾**租住的房间内搜查出的疑似毒品，除净重为7.75克的白色晶体外，其余检材均检测出甲基苯丙胺成分，检测出甲基苯丙胺成分的毒品共重119.35克。

2、现场检测报告书，证实阳朔县公安局对被告人曾繁军的尿液进行了现场检测，被告人曾繁军的检测样本经现场检测，结果呈阳性。

（五）勘验笔录

1、现场勘查笔录及图照，证实被告人出租房的现场情况。

2、被告人曾**的辨认笔录及照片，证实侦查人员组织被告人曾**在见证人的见证下对12张不同男性正面免冠照片进行混合辨认，其辨认出第04号照片中的男子就是外号叫“麻辣”的男子，经查，该男子就是向其购买毒品的莫*；

3、证人莫*的辨认笔录及图照，证实证人莫*在见证人的见证下对12张不同男性正面免冠照片进行混合辨认，其辨认出第08号照片中的男子就是外号叫“阿小”的男子，经查，该男子就是向其贩卖毒品的男子曾**。

4、辨认现场笔录及照片，证实被告人对其贩卖毒品及其住处进行了指认。

（六）被告人的供述

被告人曾**的供述，证实其系吸毒人员，于2014年11月13日15时，在阳朔县**凰洲酒店对面的小巷子以人民币140元的价格向吸毒人员莫*贩卖毒品1.73克，被公安人员当场抓获，根据其供述，阳朔县公安局民警在阳朔镇某路某巷27号一楼被告人曾**租住的房间内搜查出疑似毒品白色晶体二份，净重分别为110.88克和7.75克；疑似毒品白色粉末一份，净重7.45克；疑似毒品红色固体二份，净重分别为0.82克和0.2克。

一审法院认为

原判认为，被告人曾**明知是毒品而向他人贩卖的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，构成贩卖毒品罪。被告人曾**贩卖毒品甲基苯丙胺1.73克给购毒人员莫*，被抓获后侦查人员从其住处缴获毒品甲基苯丙胺合计119.35克，应计入其贩卖毒品的数量，公诉人、辩护人提出本案应认定被告人非法持有毒品119.35克、贩卖毒品1.73克，分别构成非法持有毒品罪、贩卖毒品罪的意见，于法无据。被告人曾**归案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。但被告人曾**系有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十九条、第四十七条、第四十五条之规定，作出判决：一、被告人曾**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产一万元。二、赃款人民币一百四十元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

曾**上诉提出：一审法院量刑过重。理由：1、从其出租房缴获的100多克毒品应以非法持有毒品罪定罪量刑；2、其涉嫌贩卖毒品被抓获时，公安人员未掌握其出租房中非法持有的100多克毒品的证据，对该100多克毒品应认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；3、本案存在特情引诱，应对其从轻处罚；4、其当庭自愿认罪，符合从轻处罚规定；应对被告人从轻或者减轻处罚。

辩护人提出的辩护意见和理由与曾**所提上诉意见和理由相同。另提出曾**及其亲属愿意积极缴纳罚金。

本院查明

经审理查明：原判认定上诉人曾**于2014年11月13日15时20分，在阳朔县**凰洲酒店对面的小巷子以人民币140元的价格向吸毒人员莫*贩卖毒品甲基苯丙胺1.73克，被公安人员人赃俱获。次日，公安人员在阳朔镇某路某巷1楼曾**租住的房间内查获其存放的毒品甲基苯丙胺119.35克（冰毒一包净重110.88克、麻古净重8.47克）的事实、证据，已经一审庭审示证、质证查实。本院审理中，上诉人曾**未提出影响案件事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人曾**违反国家关于毒品管制的有关规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。

对曾**及其辩护人提出的上诉、辩护意见和理由，经查：1、根据相关法律规定，对于以贩养吸的吸毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情节。一审将从曾**住处缴获的119.35克毒品计入其贩卖毒品的数量，于法有据。2、根据《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，需如实供述司法机关尚未掌握的罪行，且与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。上诉人曾**贩卖毒品被抓获后，带公安人员查获其存放在住处的119.35克毒品，属公安机关已掌握的同种罪行，依法不构成自首。一审法院已充分考虑了其坦白认罪的具体情节，并已在量刑时予以从轻处罚。3、本案系公安人员在侦办赵某某贩卖毒品一案中获得线索，跟踪曾**将其抓获，不存在特情引诱。4、曾**贩卖毒品甲基苯丙胺数量达121.08克，依法应判处应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审法院根据上诉人曾**具有如实供述犯罪事实，自愿认罪的酌定从轻处罚情节和有故意犯罪前科酌定从重处罚情节，判处其法定刑的起点刑，并无不当。5、辩护人提出曾**及其亲属愿意积极缴纳罚金，但并未有缴纳罚金的实际行为，且以获取从轻处罚为目的表示愿意缴纳罚金，亦体现不出其悔罪表现。综上，曾**及其辩护人提出的上诉、辩护意见和理由均不能成立，本院不予采纳。桂林市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月三十一日