第三人）桂林市固**责任公司、第三人）桂林新**置有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人邹**、桂林高**有限公司（以下简称桂**公司）因与被上诉人桂**限责任公司（以下简称桂**公司）、桂林新**置有限公司（以下简称桂**公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2014）秀民初字第942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成由审判员吕**担任审判长、审判员卢**、代理审判员蒋**参加的合议庭，于2015年7月9日公开开庭进行了审理，书记员申**担任法庭记录。上诉人邹**及委托代理人唐**、蒋路桥，上诉人桂**公司的委托代理人罗*、谢*，被上诉人桂**公司的委托代理人秦**，被上诉人桂**公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：邹**与桂**公司于2006年7月16日开始建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同。双方的最后一份书面劳动合同为2013年1月1日签订的无固定期限劳动合同，约定邹**的工作岗位是五联单管理，月工资为2240元。

2013年9月30日，桂林市市容局向桂林市人民政府报送了《关于确定医疗废物处置中心运营单位的请示》，建议以公开招标方式确定医疗废弃物项目经营业主；招标过渡期间建议由桂**公司对医疗废弃物处置中心进行应急临时接管，待正式运营单位确定后进行移交。经桂**政局、桂林**护局、桂林市发展和改革委员会提出意见，桂林市人民政府决定，桂林**处置中心拟采取招标方式确定运营单位，招标过渡期间由桂林市国有企业一一桂**公司临时接管。2013年10月29日，桂**公司向桂**公司发出通知，告知其对医疗废物处置中心进行应急临时接管，待正式运营单位确定后进行移交；桂**公司做好交接准备，积极配合做好移交工作。2013年11月1日起桂**公司接管了桂**公司的医疗垃圾的收集、运输和处置工作。桂**公司将包括邹**在内的所有员工移交给了桂**公司，桂**公司未支付邹**的解除劳动合同经济补偿金。由桂林市财政拨款，桂**公司向邹**支付了2013年11月至2014年3月的工资，并将邹**的社会保险费用转给桂**公司，由桂**公司代缴。在此期间，桂**公司未与邹**签订书面劳动合同。

2014年1月8日，桂林**处置中心了TOT项目进行公开招标，招标文件中的第8条第二款约定：“中标单位负责对原桂林医疗废物处置单位—桂林新**置有限公司的人员进行妥善安置。”北**公司通过公开招投标，中标了桂林**处置中心TOT项目。2014年3月20日，桂**公司作为甲方与北**公司作为乙方签订了《桂林**处置中心TOT项目合同》，双方约定乙方在合同期内负责使用、维护桂林市医疗废物处置设施，合同期满后，乙方在保证医疗废物处置设施、设备运转完好，无偿交还给乙方；乙方在合同正式签订后，设立组建全资项目子公司，项目公司成立后，该项目公司享有乙方在合同项下的全部权利义务。2014年3月22日，桂**公司与北**公司签订了一份《桂林市医废TOT项目补充协议》，其中第四条约定：“固**司从桂林新**置有限公司（以下简称新安公司）临时接管过来的员工，按招标文件要求由北**公司接收并妥善安置（除已超过法定退休年龄的门卫和无上岗证的机电维修工两人外）。并将安置情况报固**司备案。如北**公司不按招标文件接收和妥善安置，导致产生的劳动用工纠纷，由北**公司负责。”同日，桂**公司与北**公司就桂**中心员工资料进行了交接。2014年4月22日，北**公司注册成立桂**公司，桂**公司系北**公司注册成立的全资项目子公司，桂**公司享有桂林**处置中心TOT项目的全部权利义务。

2014年4月1日起，原桂**公司的员工开始到临桂四**能公司办公地点上班。2014年5月26日，原桂**公司的大部分员工与桂**公司签订了书面劳动合同。邹**同其他员工一样从2014年4月1日起到桂林高能办公地点上班。桂**公司安排邹**的工作岗位为后勤厨师，月工资1800元。邹**未接受桂**公司的工作安排，双方未签订书面劳动合同。邹**仍每天到桂**公司办公地点报到，但未从事桂**公司安排的工作，桂**公司亦未安排邹**其他工作。2014年5月13日，桂**公司、桂**公司及邹**三方就邹**的工作安排问题召开协调会议，邹**等人表示不接受桂**公司的工作安排。2014年5月16日，桂**公司将原桂**公司的员工安置情况向桂林**管理处、桂**公司进行了汇报，说明了邹**等人不服从桂**公司工作安排的情况。2014年5月27日下午，由桂林市环卫处邓**副主任主持召开了桂**公司、桂**公司、邹**等人参加的安置工作协调会，经协商形成如下意见：1.邹**等三名女工的工作岗位、工资待遇问题由桂**公司根据公司工作需要和按照“同工同酬，同岗同酬”的原则重新确定，并以书面形式报桂**公司备案，5月31日完成。2.用工时间从2014年4月1日算起。3.5月31日如桂**公司对三名女工没有安置妥善（指已签订劳动合同和发放工资），将由桂**公司向北**公司去函反映。4.从4月1日到5月31日三名女工已到高能公司报到上班的时间工资要照发。5.从5月28日起，三名女工继续到桂**公司上班。6.本次协调会后，三名女工如认为桂**公司的用工安置问题仍未得到妥善解决的，可通过劳动仲裁等法律途径来解决。此后，桂**公司安排邹**到综合管理部门任保洁员，合同期3年，试用期3个月，试用期内月工资为1700元，转正后月工资为2000元。但双方仍未能达成一致意见，5月28日起邹**即未到桂**公司上班。桂**公司未支付邹**2014年4月、5月的工资，未为邹**缴纳2014年4、5月的社会保险费。

随后，邹**向桂林市劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，要求桂**公司等支付违法解除劳动合同经济赔偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、交通费、加班费及2014年4月、5月的工资等等。桂林市劳动人事仲裁委员会于2014年8月27日作出仲裁裁决，裁决：一、在裁决生效之日起十日内，桂**公司支付邹**2014年4月至5月工资4480元；二、在裁决生效之日起十日内，桂**公司支付邹**解除劳动合同经济补偿金17920元；三、在裁决生效之日起十日内，桂**公司按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例为邹**缴纳2014年4月至5月的养老保险费、医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由邹**承担。四、其他仲裁请求，依据不足，不予支持。邹**及桂**公司均不服仲裁裁决提起诉讼。

一审法院认为

一审法院审理认为：该案争议的焦**是邹**与桂**公司之间是否形成劳动关系；二是邹**要求三被告承担的给付及赔偿义务是否有依据。

一、关于邹**与桂**公司之间是否形成劳动关系的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”该案中虽不是用人单位发生合并或分立，但桂**公司作为桂林**处置中心TOT项目的中标单位，招标文件及其签订的补充协议中均明确约定桂**公司有义务接收并妥善安置原桂**公司的员工。邹**与桂**公司签订了无固定期限劳动合同，工作岗位是五联单管理，2014年4月1日桂**公司接管桂**公司的员工后，安排邹**的工作岗位为后勤、厨师，月工资由2240元调整至1800元。邹**不能接受桂**公司的工作安排，双方未能签订书面劳动合同，但是邹**仍每天到桂**公司报到，直至2014年5月27日经桂林市环卫处邓**副主任主持召开了桂**公司、桂**公司、邹**等人参加的安置工作协调会后，双方仍未能达成一致意见，劳动关系解除。综上，桂**公司与邹**虽未签订书面劳动合同，但从2014年4月1日至2014年5月27日，双方应当形成了劳动关系。桂**公司辩称，其只是桂林医废中心的运营者，其是依法独立运营的独立公司，所以其无义务接收其他独立公司的员工。桂**公司的上述辩解理由与招标文件及其签订的补充协议不符，故对于桂**公司的上述辩解理由该院不予采信。

二、关于邹**要求三被告承担的给付及赔偿义务是否有依据的问题。

邹**与桂**公司签订的劳动合同在履行过程中，因客观情况发生了重大的变化即桂**公司所运营的医疗废弃物处置项目经招投标，由桂**公司中标，此后该项目由该公司负责运营。虽然招标文件及补充协议中约定由桂**公司负责接收并妥善安置原桂**公司的员工，但由于桂**公司系独立运营的公司，并不是桂**公司合并或分立后成立的公司，其享有自主经营权和自主用工的权利。桂**公司对邹**的工作岗位及工资报酬做了重新安排及调整，邹**表示不接受该安排，这属于双方就变更劳动合同不能达成一致意见，5月27日起邹**不再到桂**公司上班，双方的劳动合同解除，桂**公司不存在违法解除劳动合同的情形。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”桂**公司接管桂**公司的员工时，桂**公司并未支付员工经济补偿，邹**在桂**公司工作了7年10个月，故根据上述规定，桂**公司应当支付邹**的经济补偿金为17920元（2240元×月×8个月）。

2013年11月至2014年3月被告桂**公司只是在桂林市医疗废物处置中心TOT项目招投标之前进行应急性临时接管桂**公司的业务及员工，员工的工资由财政拨款，桂**公司代为发放，员工的社会保险亦是由财政拨款，仍由桂**公司代缴。邹**与桂**公司之间并未形成劳动关系，邹**要求被告桂**公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。邹**提出桂**公司克扣了4个月的通讯费400元，亦未提交证据予以证实，故该院亦不予支持。

《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”2014年3月22日，桂**公司与桂**公司就包括邹**在内的原桂**公司员工进行了交接，虽双方就工作岗位安排及工资报酬未能达成一致意见，邹**未从事桂**公司安排的工作，但邹**从2014年4月1日起至2014年5月27日一直到桂**公司的办公地点报到，故邹**要求桂**公司支付2014年4月至5月的工资4480元（2240元月×2个月），该院予以支持。

邹**要求支付交通费300元，但未提交相关的凭证，亦未提交用人单位应支付交通费用的相关依据，故其该项请求缺乏事实根据和法律依据，该院不予支持。

《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”邹**要求支付2014年4月1日至5月27日期间4天法定节假日的加班费，但其未提交证据证明加班事实的存在，亦未提交证明用人单位即桂**公司掌握了加班事实存在的证据，故其要求支付法定节假日加班费的请求，缺乏依据，该院不予支持。

2014年3月22日，桂**公司与桂**公司就包括邹**在内的原桂**公司员工进行了交接，此时邹**与桂**公司的劳动合同解除，与桂**公司形成了新的劳动关系，且根据补充协议的约定有关的劳动用工的纠纷，由高能公司负责，故邹**要求被告桂**公司、桂**公司共同承担给付责任缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。桂**公司认为其与邹**未形成劳动关系，其不需支付邹**任何费用的请求缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条第一款、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：一、被告（原告）桂林高**有限公司支付原告（被告）邹**解除劳动合同关系经济补偿金17920元；二、被告（原告）桂林高**有限公司支付原告（被告）邹**2014年4月至5月工资4480元；三、驳回原告（被告）邹**的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）桂林高**有限公司的诉讼请求。该案案件受理费20元【原告（被告邹**）已预交10元，被告（原告）桂林高**有限公司已预交10元】，由被告（原告）桂林高**有限公司负担。

邹**不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实不清、适用证据不当。本案争议的并非桂**公司没有支付解除劳动合同的经济补偿金，而是桂**公司没有承接桂**公司与邹**的劳动关系，单方违法解除劳动合同应支付赔偿金。二、一审适用法律不当，造成法律关系混淆。本案中，桂**公司没有书面通知邹**解除劳动合同，没有额外支付劳动者一个月工资，直至现在尚欠邹**2014年4月、5月的工资，也没有缴纳养老保险，只是桂**公司领导口头通知邹**不要上班。这已经符合违法解除劳动合同的法律规定，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿补偿的二倍向邹**支付赔偿金。故请求撤销一审判决第一项，判决桂**公司支付违法解除劳动合同关系经济补偿金35840元；本案诉讼费由桂**公司负担。

被上诉人辩称

桂**公司针对邹**的上诉答辩称：邹**的上诉请求没有事实依据和法律依据，应不予支持；请求撤销一审判决第一项、第二项，改判桂**公司不应支付解除劳动合同关系经济补偿金及工资。

桂**公司针对邹**的上诉答辩称：桂**公司是在2013年11月至2014年3月期间临时接管桂**公司的员工的，双方之间没有形成劳动关系；桂**公司于2014年3月22日对原桂**公司的员工进行接管。现桂**公司与邹**解除劳动关系，一审判决由桂**公司承担本案责任并无不当，应予维持。

桂**公司针对邹**的上诉答辩称：桂**公司只是试运行者，公司在试运行过程中，从未拖欠过员工的报酬。现桂**公司不与邹**签订劳动合同是违法的，但与桂**公司无关，公司早已将员工移交给桂**公司。

桂**公司不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决内容与认定事实矛盾。其一、一审法院查明邹**从未从事桂**公司安排的任何工作，却判决桂**公司向邹**支付工资报酬。其二、本案劳动关系解除的标志是邹**不再上班，解除的原因是变更劳动合同不能达成一致意见，一审法院却判决桂**公司向邹**支付经济补偿金。二、一审判决的内容超出邹**一审诉请的范围，应予以撤销。邹**起诉要求桂**公司、桂**公司、桂**公司支付违法解除劳动合同关系经济补偿金34552元，一审法院认定桂**公司不存在违法解除劳动合同的情形，却判决桂**公司向邹**支付解除劳动合同关系经济补偿金已超出邹**一审诉请的范围。故请求撤销一审判决第一项、第二项，改判桂**公司无需支付邹**解除劳动合同关系经济补偿金及2014年4月至5月工资。

邹**针对桂**公司的上诉答辩称：一、根据TOT协议，用人单位应支付员工劳动报酬，桂**公司接收邹**后将邹**指定到厨房工作，但桂**公司没有考虑邹**的工作岗位和报酬，且邹**还没有厨房工作资质，表明桂**公司不想履行劳动合同，是故意行为。二、经济补偿金的请求有单倍和双倍两种情形，一审认定单倍的经济补偿金，亦属于经济补偿范畴；现桂**公司主张一审判决内容超出当事人诉请范围，是不成立的。

桂**公司针对桂**公司的上诉答辩称：答辩内容与针对邹**上诉的答辩意见是一致的。

桂**公司针对桂**公司的上诉答辩称：答辩内容与针对邹**上诉的答辩意见亦是一致的。

综合诉辩双方的意见，桂**公司、桂**公司、桂**公司对一审查明的事实没有异议；邹**虽对一审判决查明事实部分提出两个异议，但其认可桂**公司未支付邹**解除劳动合同经济补偿金，也认可5月28日起邹**未到桂**公司上班，只是主张对该事实的表述有异议。故本院对一审查明的事实予以确认。

上诉人邹**在二审期间未提供新证据。

上诉**能公司在二审期间未提供新证据。

被上**安公司在二审期间未提供新证据。

被上**废公司在二审期间未提供新证据。

本院认为

本院认为：综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、本案是否存在违法解除劳动合同的情形，是否应由上诉**能公司支付上诉人邹**违法解除劳动合同关系经济补偿金或解除劳动合同关系经济补偿金。二、上诉**能公司主张不应支付上诉人邹**2014年4月至5月工资是否合法有据。

一、关于本案是否存在违法解除劳动合同的情形，是否应由上诉**能公司支付上诉人邹**违法解除劳动合同关系经济补偿金或解除劳动合同关系经济补偿金的问题。

本案中，上诉人邹**原系被上诉**安公司的员工，从事五联单管理工作，其与被上诉**安公司在履行劳动合同过程中，因客观情况发生了变化即被上诉**安公司所运营的医疗废弃物处置项目经招投标，由北**公司中标，此后该项目由北**公司的子公**能公司负责运营。一审法院认定：“虽根据招标文件及补充协议中约定由上诉**能公司负责接收并妥善安置被上诉**安公司的员工，但由于上诉**能公司系独立运营的公司，并不是被上诉**安公司合并或分立后成立的公司，其享有自主经营权和自主用工的权利。现上诉**能公司对上诉人邹**的工作岗位及工资报酬做了重新安排，但双方就变更劳动合同不能达成一致意见，自2014年5月27日起上诉人邹**不再到上诉**能公司上班，双方的劳动合同解除。上诉**能公司不存在违法解除劳动合同的情形”。本院认为，一审法院上述认定并无不当，应予维持。上诉人邹**主张由桂**公司支付违法解除劳动合同关系经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。另根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人邹**自2006年7月16日入职被上诉**安公司，北**公司于2014年3月接管被上诉**安公司的员工，后北**公司的子公**能公司与上诉人邹**就变更劳动合同不能达成一致意见，应由上诉**能公司向上诉人邹**支付解除劳动合同关系补偿金。对上诉**能公司主张其不应向上诉人邹**支付解除劳动关系经济补偿金，本院不予采信。

二、关于上诉人桂林高能公司主张不应支付上诉人邹**2014年4月至5月工资是否合法有据的问题。

自2014年4月1日至2014年5月27日止，上诉人邹**均按时到上诉**能公司办公地点上班，因双方就变更劳动合同未能达成一致意见，而未从事上诉**能公司安排的工作，但此期间，双方的劳动合同并未解除，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，上诉**能公司应将工资按月支付给上诉人邹**。故对于上诉**能公司主张不应向上诉人邹**支付2014年4月至2014年5月的工资，本院不予采信。

综上，一审法院判决认定事实清楚，审理程序合法，法律适用及实体判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费，邹**上诉的部分为20元，由上诉人邹**自行承担；桂**公司上诉的部分为10元，由上诉人桂**公司自行承担。本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月六日