桂林**有限公司与南宁海**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人桂林**有限公司（以下简称盛**司）因与被上诉人南宁海**有限公司（以下简称海**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人盛**司的委托代理人梁**到庭参加诉讼，被上诉人海**司无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2007年8月2日，盛**司（乙方）与海**司（甲方）签订—份《防火门安装工程合同书》，约定：甲方将置地广场裙楼防火门工程制作、安装（包装包料），承包范围和内容：按照施工图纸对防火门的规格、耐火极限进行包工包料，组织制作、安装、调试；产品品牌：“新凯”双、单扇甲、乙、丙级木质防火门；乙方负责并通过完成承包范围内的消防部门防火门验收；合同工期35天，从合同签订之日起计算工期，其中合同生效之日起15天内将全部防火门木门框安装完毕。乙方向甲方提供进场所需的有关证件、营业执照、企业资质（产品形式认证书、国家**中心产品检验报告、国家消防检测机构检测合格的定型配套产品）并提供防火门样板及防火锁、闭门器等一套作为竣工验收检验样板。工程保修：保质期一年，从本项目消防验收合格之日起计算，保修金为合同总金额的5％，在规定的保修期限内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿更换（属甲方人为损坏或人为破坏则按收成本价修复），其保修条件、范围按有关消防条例、规范执行。裙楼甲、乙、丙级防火门（包括双、单扇），木质防火门面积约160平方米，乙级防火门面积约112平方米，丙级防火门面积约48平方米。甲、乙、丙级防火门的单价为380元／平方米（含税，乙方提供工程发票），若发生行业管理费50元／平方米由甲方负担，合同总金额约60000元（不含行业管理费），防火门的面积按验收合格的面积据实结算。合同签订生效后3个工作日内付15％的定金（第一次付款），乙方按合同规定把防火门框全部安装完毕后，甲方支付给乙方合同价款的15％作为工程进度款（第二次付款），门扇到甲方工地后安装前，付合同价款的30％作为工程进度款（第三次付款），乙方在合同规定安装调试完毕的防火门，经甲乙双方、监理公司验收合格后，甲方支付给乙方合同价款的25％作为工程进度款（第四次付款），达到国家有关消防技术条款规定，甲、乙双方技术资料移交完毕并通过取得消防部门验收合格后一个月内进行结算并付清尾款至总金额的95％，乙方同意，工期超过约定工期5个日历天，按合同总金额的50％结算，工期超过约定工期的15个日历天，该合同不进行结算。违约责任：乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准及工期延误时，甲方有权停止支付工程进度款，因工程质量造成修复而增加的工期及乙方其他原因造成的工期延误，乙方应按工程总造价每天1％向甲方支付违约金，超过5个日历天，按本合同第三条第7款项双方的约定执行；甲方保证按合同约定支付工程款，如因甲方自身的原因不能按本合同约定的付款方式乙方工程款，每天按未付工程款的1%计算违约金。附加条款：乙方必须提供消防施工资质证明及相关资料，作为合同附件，乙方必须负责和办理防火门消防验收合格、检测试验手续及发生的费用。合同签订后，盛**司即进场施工，但在施工过程中，双方未进行签证，亦未对盛**司已完成的工程量进行结算及验收。2007年8月3日，海**司通过银行电汇付款9000元给盛**司，2007年9月20日，海**司通过银行电汇付款9000元给盛**司，2007年9月27日，海**司通过银行电汇付款18000元给盛**司。因盛**司认为海**司拖欠工程款构成违约，遂于2012年3月15日向一审法院提起诉讼，请求：1、判令海**司支付南宁置地广场裙楼木质防火门工程款98616.8元，逾期付款违约金59686.5元，共计158303.3元。诉讼费、保全费由海**司承担。海**司提起反诉，请求：1、驳回盛**司的诉讼请求；2、判令盛**司退还海**司已支付的36000元工程款。诉讼费由盛**司承担。

庭审中，海**司表示盛**司安装的木质防火门未按设计图纸进行，对未按设计图纸进行施工的部分海**司不予认可；盛**司则表示施工过程中根据海**司工作人员的指示进行了改动，与原设计图纸不符，且安装好后的门是否经过海**司改动或破坏已不清楚。因海**司对盛**司提出的裙楼防火门清单作为工程量结算的主张不予认可。一审法院遂向盛**司释明可申请对其已完成的工程量申请鉴定，通过实地测量等方式确认实际工程量。但盛**司明确表示：由于施工完成后海**司对木质防火门进行了改动和部分拆除，施工现场已不是施工完成时的原状，不能反映施工实际情况，故坚持不申请鉴定。

一审法院另查明，盛**司取得建筑企业资质证书，资质等级为：消防设施工程专业承包二级。

一审法院认为

一审法院经审理认为：盛**司与海**司签订《防火门安装工程合同书》，约定由海**司将裙楼木质防火门工程发包给盛**司施工建设，该约定是双方真实意思表示，且内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。盛**司和海**司对于盛**司已经进场进行木质防火门施工的事实均无异议，但对盛**司所完成的木质防火门的面积及是否经过结算验收存在争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，盛**司作为工程施工方，负有依照合同约定完成木质防火门安装的合同义务，故应由盛**司就其已经完成的木质防火门的工程量承担举证责任。盛**司在本案诉讼中仅提供了证据2《裙楼防火门清单》，欲证明其已经完成354.2548平方米木质防火门的安装工程，并得到海**司确认。但由于该清单上未加盖海**司的公章，海**司对在该清单上尾部签名的个人行为不予追认，而盛**司未能证实该签字的个人系接受海**司授权或是海**司的工作人员，因此不能认定该个人签字的行为是代表海**司的行为，该清单不能证实双方就盛**司已完成的木质防火门安装工程的工程量进行确认和结算的事实。故盛**司仍负有继续提供证据证实其完成的工程量的举证义务。审理中，一审法院向盛**司明确释明，可申请对其已完成的工程量申请鉴定，通过实地测量等方式确认其已完成的工程量。但盛**司表示：由于施工完成后海**司对木质防火门进行了改动和部分拆除，施工现场已不是施工完成时的原状，不能反映施工实际情况，坚持不申请鉴定，故亦未能通过鉴定程序实地测量施工现场实际工程量。另外，根据双方陈述，在施工过程中双方亦未形成工程签证或其他书面文件。这使得本案中盛**司已完成工程量情况处于事实不清状态。由于盛**司提供的证据尚不足以证实其实际完成的工程量，根据民事诉讼证据规则，应由盛**司对此承担举证不能的法律后果，故对盛**司主张其已完成的木质防火门工程总量为354.2548平方米，海**司应再支付盛**司工程款98616.80元的请求，因证据不足，不予支持。因盛**司无法证实其已完成合同约定的工程量并经双方验收、结算，故盛**司要求海**司支付逾期付款违约金亦缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于海**司提出要求盛**司返还已付工程款36000元的反诉请求。由于海**司对盛**司已经按合同约定进场施工并完成部分木质防火门安装工程的事实并无异议，仅是对盛**司所主张完成的工程量未予认可，且认为工程尚未取得消防验收合格，不应支付工程款。从海**司分三次实际支付部分工程款的事实来看，海**司对于盛**司按合同约定实施了木质防火门安装工程的施工事实应当予以认可，并基于盛**司完成工程的实际情况给付了相应的工程价款，该付款行为符合合同约定。在本案工程量因盛**司提供的证据不足无法确定的情况下，海**司亦未能证实盛**司已完成的工程量所对应的价值低于海**司已给付的工程款，故海**司反诉主张盛**司全部返还已给付的工程价款36000元缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回盛**司的诉讼请求；二、驳回海**司的反诉请求。本诉案件受理费3466元，由盛**司负担。反诉案件受理费700元，由海**司负担。

上诉人诉称

上诉人盛**司不服一审判决上诉称：一、一审法院认定“在施工过程中双方亦未形成工程鉴证或其他书面文件。这使得本案中盛**司已完成工程量情况处于事实不清状态”，没有事实和法律依据。（一）上诉人提交的证据2《裙楼防火门清单》，足以达到证明已经完成354.2548平方米木质防火门的工程量。首先，该工程于2007年签订合同后，上诉人即进场施工，按合同约定，实施了木质防火门的安装工程，从被上诉人分三次实际支付部分工程款的事实来看，被上诉人对上诉人进场施工的事实，是予以确认的。其次，上诉人向一审法院提交的《裙楼防火门清单》，从制作的主体来看，是由被上诉人制作的，而不是由上诉人制作的。从2007年开始，上诉人一直为被上诉人进行施工，由于被上诉人不断的要求增减项目，直至2009年4月，由被上诉人的财务进行了统计，现场管理人员进行实地测量，公司高管进行确认，最后得出的上诉人完成了354.2548平方米木质防火门的工程量。被上诉人做好这份《裙楼防火门清单》后，由工程部经理曾*原在2009年4月15日签字确认，公司高管瞿*也于2009年4月15日签字确认上诉人的工程量，被上诉人通知上诉人来结算，上诉人的代表刘*于2009年4月21日签字确认上述工程量，签字共两份，双方各执一份。虽然清单上没有加盖海**司的公章，但被上诉人还是派出两名代表进行了确认，说明被上诉人是认可上述工程量的。庭审中，被上诉人也提出过曾*原、瞿*非公司员工，但被上诉人同样没有证据证明这两人不是公司的员工。再次，上诉人提供的6份《请款函》，也都能够证明上诉人完成了354.2548平方米木质防火门的工程量，还多次进行了催收，被上诉人的员工也进行了签收，其中就有公司高管瞿*于2009年7月25日签收过两份《请款函》、公司办公室杨小姐于2010年1月27日签收过一份《请款函》、公司办公室周*于2011年Ⅱ月17日签收过一份《请款函》。现在被上诉人以没有收到相关函件，否认催款函，也不能改变上诉人完成工程量的事实。最后，上诉人提供的2009年7月25日《通知》，证明了瞿*作为公司高管，签收相关的文件资料。二、一审法院对上诉人的证据举证责任要求太苛刻。1、上诉人为了证明已经完成354.2548平方米木质防火门的工程量，已经提交了《裙楼防火门清单》，通过大量的催款函，形成了一套完整的证据锁链，就能证明实际完成的工程量，上诉人已经完成了举证的责任。被上诉人否认上述工程量，就必须提供相反的证据证明，举证的责任就转移到被上诉人。虽然《裙楼防火门清单》证据上有瑕疵，没有加盖海**司的公章，被上诉人否认签字的两人是公司的员工，但是被上诉人却没有提供出任何的证据，证明该工程量是虚假的或是该签名的两个人不是公司的员工。一审法院将属于被上诉人举证的责任，分配到上诉人进行举证，实属苛刻。2、事实上，从上诉人提供的多份《催款函》来看，瞿*这名公司高管，也多次进行了签收，特别是其在《裙楼防火门清单》的签字确认，更能够证明上诉人完成了354.2548平方米木质防火门的工程量。综上所述，上诉人完成了354.2548平方米木质防火门的工程量，有事实和法律依据。一审法院在事实认定和法律适用上错误，请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款98616.80元及逾期付款违约金59686.5元。诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人海**司答辩称：一、被上诉人在履行涉案《防火门安装合同书》中没有任何违约行为。双方于2007年8月2日签订的《防火门安装合同书》中约定被上诉人的义务主要是依约支付工程款。被上诉人己按涉案合同第三条约定履行了第2、3、4项义务，按时给上诉人支付了36000元工程款。由于上诉人没能按合同第三条约定履行第5项义务，合同约定的防火门一直未能按规定完成安装调试，也没能取得甲乙双方及监理公司验收合格的证明。因此被上诉人有权拒付工程款。被上诉人拒付工程款的行为不是违约，而是依约、依法维护自身合法权益的合法行为。二、上诉人在履行合同中存在根本性的违约行为。1、上诉人没能按合同第一、二、四条约定及国家**安部《建设工程消防验收法定规则》第5条、南宁市消防支队《消防办事须知》第四条的规定，履行必须提供的消防产品及建筑材料的证明文件及出厂合格证的义务。2、上诉人在合同履行中一直未能按合同的约定完成防火门的安装调试，也未能提供用于防火门安装材料的证明文件及产品样板。上诉人在履行合同义务上己构成根本违约。3、上诉人未能按合同约定完成向消防行政主管部门申请的消防验收及取得合格证。综上，上诉人未能按合同约定履行相关义务，已构成根本违约，被上诉人有权拒付工程款，上诉人的违约行为给被上诉人造成严重经济损失，被上诉人有权要求上诉人赔偿相应的经济损失。

当事人二审争议的焦点是：涉案工程量应如何确定？上诉人盛**司诉请被上诉人海**司支付工程款98616.80元及利息是否依法有据？

双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，均未提交新证据。

到庭的当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：盛**司未能应二审法院的要求，提供涉案合同约定的“新凯”双、单扇甲、乙、丙级木质防火门的出厂合格证，以及涉案施工图纸、工程签证单等证明其按涉案合同约定履行的证据材料。

本院认为

本院认为：盛**司与海**司在平等、自愿的基础上签订的《防火门安装工程合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，一审认定该合同合法有效正确，本院予以维持。

关于涉案工程量应如何确定的问题。双方签订涉案合同后，盛**司即进场施工，按合同约定实施了木质防火门的安装工程，海**司亦按合同约定分三次向盛**司支付工程进度款的60%共计36000元。现盛**司主张其实际完成354.2548平方米木质防火门的安装工程，要求海**司支付剩余工程款98616.8元并承担违约责任。因该诉请超出涉案合同预算的价款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。故盛**司应对自己已按质完成剩余的40%工程且工程量远超合同预算承担举证责任。本案中，盛**司在施工过程中，双方未进行工程量签证，完成木质防火门的安装工程后，双方也未组织验收和结算，现盛**司提供《裙楼防火门清单》作为其实际工程量的证据，但该清单上未盖有海**司的公章，海**司否认在该清单上签名的个人系公司的人员或得到公司授权，盛**司亦无其他证据佐证，故一审认定该清单不能作为证实双方就盛**司已完成的木质防火门安装工程的工程量进行确认和结算的证据并无不当。因工程量存在争议，经一审法院向盛**司明确释明，是否就已完成工程量进行鉴定，盛**司坚持不申请鉴定。在盛**司提供的证据不足以证实其实际完成的工程量的情况下，一审根据民事诉讼证据规则，对盛**司的主张不予支持并无不当，本院予以维持。

海**司反诉要求盛**司返还已付工程款36000元，一审判决不予支持，海**司对此判项并无异议，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3816元，由上**泰公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日