广西信**限公司与广西金**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广西金**有限公司（以下简称“金**司”）因与被上诉人**有限公司（以下简称“信**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服靖西县人民法院（2015）靖*二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年8月31日到庭进行了审理。上诉人金**司的法定代表人陈**及委托代理人蒋**，被上诉人信**司的委托代理人李**、黄育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2012年5月30日，原告与被告就靖西县中山市场工程项目签订了《建设工程施工合同》，约定：该工程承包范围为二层楼面以上的主体、装修、水电安装等，承包方式为包工包料，建筑面积约为13846.12平方米，合同价款按建筑面积包干单价1150元／平方米计算等内容。签订合同后，在施工过程中，根据被告的要求，双方就一层加固及恢复剪力墙工程签订了《补充协议》，约定工程价款分别为438000元和17000元，共计455000元。随后被告又将一层以下水电分项工程以包工包料的形式分包给原告，双方签订了《建设工程承包协议书》，约定工程价款为443130.49元，总工期为60天。2014年7月8日，原告的上述工程项目经有关部门验收合格，被告亦将工程项目的商品房或铺面交付给购买者。2014年10月13日，原告将工程竣工结算书提交被告请求确认。2014年11月21日，被告予以书面确认，以上工程总工程款为18456622.9元，被告已支付12350000元工程款，尚欠原告工程款6106622.9元（包括质保金）。同时查明，被告在施工过程中长期存在如下不及时支付原告工程进度款的情形：（一）1楼加固、主体、砌砖项目：①2013年9月24日至2013年11月26日，逾期支付工程进度款114.7499万元，逾期天数64天；②2013年11月27日至2013年12月18日，逾期支付工程进度款77.7499万元，逾期天数22天；③2013年12月19日至2014年1月6日，逾期支付工程进度款57.7499万元，逾期天数19天。（二）批灰项目：①2014年1月7日至2014年1月27日，逾期支付工程进度款168.5188万元，逾期天数21天；②2014年1月28日至2014年3月24日，逾期支付工程进度款88.5188万元，逾期天数56天；（三）外墙涂料项目：2014年3月29日至2014年3月29日，逾期支付工程进度款94.2877万元，逾期天数1天；（四）卫生间、楼梯、天面及地面项目：2014年3月30日至2014年4月17日，逾期支付工程进度款232.7489万元，逾期天数19天。（五）水电铝合金项目：①2014年4月18日至2014年4月24日，逾期支付工程进度款371.2101万元，逾期天数7天；②2014年4月25日至2014年4月27日，逾期支付工程进度款321.2101万元，逾期天数3天；③2014年4月28日至2014年4月29日，逾期支付工程进度款271.2101万元，逾期天数2天；④2014年4月30日至2014年6月23日，逾期支付工程进度款221.2101万元，逾期天数55天；⑤2014年6月24日至2014年7月14日，逾期支付工程进度款201.2101万元，逾期天数21天；⑥2014年7月15日至2014年7月28日，逾期支付工程进度款201.2101万元，逾期天数14天；⑦2014年7月29日至2014年8月7日，逾期支付工程进度款141.2101万元，逾期天数10天；⑧2014年8月8日至2014年9月29日，逾期支付工程进度款133.2101万元，逾期天数53天；⑨2014年9月30日至2014年11月21日，逾期支付工程进度款105.2101万元，逾期天数53天。另查明，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第六条第23款第6项第⑥目约定“竣工验收合格并交付发包人后，发包人应5个日历内和承包方进行竣工结算，结算双方确认后15个日历内付工程总价款97%给承包方，余款工程总价款3%作为质量保证金。如发包方逾期5天还不能支付工程款给承包方则按月息3%计付滞纳金……”及第十条第35款第（1）项第①目约定“在确认计量结果后7个日历天内，发包人应向承包人支付工程进度款，欠付部分则按月息3%作为滞付金补偿给承包方。但不能超过15天否则承包方有权追究发包方责任，补偿承包方的损失。”以及第二部分第六条第一款“合同价款与支付”第26项“工程款（进度款）支付”第26.1目约定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。”，以及第九条第一款“竣工验收与结算”第33项第32.1目约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”、第33项第32.3目约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款价款的利息，并承担违约责任。”原告据此认为，被告除了向原告支付尚欠的工程款6106622.9元之外，还应按照合同约定，给付逾期支付工程进度款违约金累计人民币500037元及自2014年12月12日开始按照未付工程余款部分给付原告违约金为366697.37元（计至起诉之日止），遂提出前述请求。

一审法院认为

一审法院认为，一、关于被告是否尚欠原告工程款余额6106622.9元的问题。根据我国《合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，本案原告信**司与被告金**司双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《建筑工程承包协议书》均系双方意思真实表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或者他人的合法权益，故《合同》及《补充协议》有效，对双方当事人具有约束力，双方应全面履行自己的义务。原告承建的靖西县中山市场工程项目已于2014年7月8日经各方竣工验收合格并交付给被告方，原告已经全面履行了合同约定的义务。随后，原告于2014年10月13日将载明内容为：“主合同工程面积合计为15171.22平方米，按照合同约定的单价1150元／平方米结算，工程款为17446903元；补充协议增加的工程款合计896589.53元；签证项目合计49484.25元；滞付金补偿150000元，以上款项总计18542976.78元，扣减金**司购买外墙瓷砖款86353.85元，工程款总额为18456622.9元。”的竣工结算书送交被告，但被告收到该竣工结算书后一直未予以答复。2014年11月20日，原告向被告发出《工程付款拨付申请报告》，告知被告已超过合同约定的28天时间，但被告仍没有任何意见反馈，依法可视为被告已对竣工结算材料的结算价予以认可。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包方收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，该院确认原告应得的工程款总额为18456622.90元，扣除3%的质保金，被告应支付原告工程款为17902924.21（18456622.90元×（1-3%）】元，减去被告已支付的工程款12350000元，被告尚应支付原告的工程款为5552924.21元。因此，本案原告请求被告支付工程款的诉讼请求，与事实相符，于法有据，予以支持，但请求的工程款数额有误，予以纠正。二、关于被告是否具有迟延支付工程进度款和拖欠工程余款的行为，应否承担支付违约金的问题。首先，由于被告在施工过程中长期存在不及时支付原告工程进度款的情形，依照合同相关条款约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），逾期则应按欠付工程款部分支付月利息3%违约金。因此被告应向原告支付欠付工程进度款违约金为：（一）1楼加固、主体、砌砖项目：①2013年9月24日至2013年11月26日，逾期支付工程进度款114.7499万元，逾期天数64天，扣除支付期限14天，实际违约天数为50（64-14）天，应承担的违约金为5.7375万元（114.7499万元×50×1‰）；②2013年11月27日至2013年12月18日，逾期支付工程进度款77.7499万元，逾期天数22天，扣除支付期限14天，实际违约天数为8（22-14）天，应承担的违约金为0.6219万元（77.7499万元×8×1‰）；③2013年12月19日至2014年1月6日，逾期支付工程进度款57.7499万元，逾期天数19天，扣除支付期限14天，实际违约天数为5（19-14）天，应承担的违约金为0.2888万元（57.7499万元×5×1‰）。（二）批灰项目：①2014年1月7日至2014年1月27日，逾期支付工程进度款168.5188万元，逾期天数21天，扣除支付期限14天，实际违约天数为7（21-14）天，应承担的违约金为1.1796万元（168.5188万元×7×1‰）；②2014年1月28日至2014年3月24日，逾期支付工程进度款88.5188万元，逾期天数56天，扣除支付期限14天，实际违约天数为42（56-14）天，应承担的违约金为3.7178万元（88.5188万元×42×1‰）。（三）卫生间、楼梯、天面及地面项目：2014年3月30日至2014年4月17日，逾期支付工程进度款232.7489万元，逾期天数19天，扣除支付期限14天，实际违约天数为5（19-14）天，应承担的违约金为1.1637万元（232.7489万元×5×1‰）。（四）水电铝合金项目：①2014年4月30日至2014年6月23日，逾期支付工程进度款221.2101万元，逾期天数55天，扣除支付期限14天，实际违约天数为41（55-14）天，应承担的违约金为9.0696万元（221.2101万元×41×1‰）；②2014年6月24日至2014年7月14日，逾期支付工程进度款201.2101万元，逾期天数21天，扣除支付期限14天，实际违约天数为7（21-14）天，应承担的违约金为1.4088万元（201.2101万元×7×1‰）；③2014年8月8日至2014年9月29日，逾期支付工程进度款133.2101万元，逾期天数53天，扣除支付期限14天，实际违约天数为39（53-14）天，应承担的违约金为5.1952万元（133.2101万元×39×1‰）；④2014年9月30日至2014年11月21日，逾期支付工程进度款105.2101万元，逾期天数53天，扣除支付期限14天，实际违约天数为39（53-14）天，应承担的违约金为4.1032万元（105.2101万元×39×1‰），以上各项违约金合计人民币为32.4861万元。其次，被告自2014年12月12日起拖欠原告工程款数额为5552924.21元，按照《建设工程施工合同》相关条款约定，结算双方确认后15个日历天内发包方应支付工程款给承包方，逾期5天还不能支付则按月息3%计付滞纳金。因此，原告请求被告从2014年12月12日至起诉之日止按未付工程款余款部分计付违约金，与事实相符，于法有据，但其计算数额有误，该院予以纠正，即被告应支付的尚欠工程款违约金为322069.60（5552924.21元×58天×1‰元／天）元。综上，被告应给付原告迟延支付工程进度款和拖欠工程余款违约金共计人民币为646930.60元（324861元＋322069.60元）。对于被告提出2012年5月30日为合同签订日期，约定建筑面积计算规则应以该日期范围内对应执行计算规范以及合同没有约定建筑面积规范变更就按新规范执行，故应执行原规范标准的抗辩意见。该院认为，虽然双方于2012年5月30日签订的《建设工程施工合同》约定了建筑面积，但在施工过程中，被告又将本不属于原告施工的该工程项目的一层柱加固和恢复部分剪力墙及增加柱工程以包工包料的形式及水电安装等工程发包给原告施工，增加了工程量，延长了工期并签订《补充协议》和《建筑工程承包协议书》。工程完成后经竣工验收合格并交付了被告，后被告在接到原告2014年10月13日递交的竣工结算书及相关文件资料之后，未按合同约定的28日之内予以答复或对完成的工程量及建筑面积的计算提出异议；且对原告2014年11月20日向其发出《工程付款拨付申请报告》，告知被告已超过合同约定的28天时间，但被告仍没有任何意见反馈，视为已对竣工结算材料的结算价予以认可，原告得依此要求支付工程款。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包方收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，故被告的该抗辩意见，于法相悖，理由不成立，该院不予采纳。对于被告提出要求将本项目建筑面积进行司法鉴定，并以该司法鉴定结果确定建筑面积和合同价款的抗辩意见，与事实不符，于法无据，该院不予采纳。关于本案受理费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，由法院根据双方的胜负比例予以确定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、被告广西金**有限公司给付原告广**有限公司工程款余额人民币5552924.21元；二、被告广西金**有限公司给付原告广**有限公司迟延支付工程进度款违约金累计人民币324861元、工程余款违约金322069.60元（以5552924.21元为基数自2014年12月12日起至2015年2月9日止，按合同约定的月利率3%计算），两项合计人民币646930.60元。本案受理费按简易程序审理减半收取30306元，由原告广**有限公司负担3362元，被告广西金**有限公司负担26944元；诉讼保全费5000元，由原告广**有限公司负担。

上诉人诉称

上**凯公司对一审判决不服，上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、2014年10月13日，被上诉人向上诉人提交项目结算清单、竣工图及签证单等资料，经监理公司审核因不符合合同要求而被退回，2014年11月21日，被上诉人重新提交工程结算书，依合同约定，收到工程结算资料的日期应确定为2014年11月21日，而一审法院认定上诉人收到《工程竣工结算书》日期为2014年10月13日，与事实不符。2、涉案建设工程总建筑面积为14140.12平方米，按照1150元／平方米计算，工程款为16261138元，上诉人已支付12350000元，剩余工程款为3911138元。一审判决认定总工程款为18456622.9元，剩余工程款为6106622.9元，增加了剩余工程款，是错误的。3、在案的全部证据材料显示，涉案工程实际于2012年12月份就开始由被上诉人组织施工建设，截止拿到开工许可证及开工令（2013年7月26日）时已经完成了涉案工程主体建设，上诉人亦于2013年1月份开始支付给被上诉人工程进度款，截止2013年9月份上诉人已经累计支付了700万余元的工程进度款。二、一审判决认定上诉人延期支付工程进度款的期限、金额、次数与事实不符，且按欠款金额3%每月承担违约金，该违约金远远高于被上诉人的实际损失，应予以适当降低。三、一审判决在没有查明案件事实真相，认定事实错误的情况下，适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条来处理本案实体，属于适用法律不当，应予纠正。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人支付给被上诉人的工程款余款为3911138元，驳回被上诉人的其他诉讼请求，并由被上诉人负担本案一二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人信**司答辩称，一、一审法院对有关工程款结算的确认认定事实清楚。上诉人在2014年10月13日收到被上诉人提交的结算报告后在合同约定的28天期限内未予以答复，即视为对结算报告的确认。上诉人财务部门在2014年11月21日出具《工程进度款支付情况表》并加盖印章，对工程总款确认为18456622.9元，已支付工程进度款为12350000元。二、上诉人对工程款已进行结算确认，之后再对建筑面积、结算材料形式提出异议，已没有任何意义，无非是企图以各种借口继续拖欠支付工程款。三、被上诉人以上诉人延期支付工程进度款的期限金额逾期天数，已提供相关证据证明，如上诉人认为与事实不符，其应提供证据予以推翻，而非仅凭口说。关于按欠款金额3%每月承担违约金是否过高的问题，在一审过程中，经法庭询问，上诉人的代理人未提出认为过高的抗辩意见，上诉中才提出违约金过高的抗辩，不符合法律规定，不应得到支持。四、一审判决适用法律正确。请求二审法院维持一审判决。

上诉人在二审期间提交以下材料：1、文件收发登记表；2、工程联系函；3、文件签收记录。此三份材料拟证明上诉人并没有收到被上诉人的结算材料，收到结算材料时间是2014年11月21日，被上诉人在函件中也承认是一楼加固工程款。4、广西国**限公司《建筑面积计算书》，拟证明涉案工程建设总面积为16431.58平方米，其中建筑面积为14140.12平方米、商铺建筑面积为1524.68平方米，自留房建筑面积为61.60平方米、架空（单列）建筑面积为705.18平方米。上诉人认为本案的工程款应为16261138元，已支付了12350000元，余下3911138元未支付。被上诉人质证认为上述材料1不是新证据，而且是上诉人单方制作的文件签收记录，上诉人公司并没有签字盖章，真实性不予认可；材料2，上诉人提供自己一方的所谓工程联系函竟没有印章，明显不真实；其中有关被上诉人制作给上诉人的工程联系函不能证实上诉人的证据主张。材料3，系上诉人单方制作，与被上诉人持有的材料明显不符，真实性不予认可。材料4，是上诉人单方委托，是为了做房产登记出的这个材料，与被上诉人实际施工的面积计算方式不同，不能作为认定施工面积的依据。本院认为，上诉人提供的材料1、2、3的真实性无法确认，不能证实上诉人的证明主张；材料4系上诉人单方委托的测绘，不能证实上诉人的证明主张。

被上诉人在二审期间未提供新证据材料。

本院查明

经审理查明，一审判决查明部分即一审判决书第九页倒数第1行的“第33项第32.3目”及倒数第5行的“第33项第32.1目”系笔误，应为“第33项第33.3目”和“第33项第33.1目”外，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：1、本案上诉人尚欠被上诉人的工程款数额为多少？2、上诉人应否支付给被上诉人迟延支付工程进度款、工程余款违约金？如应支付，数额为多少？

本院认为，关于焦点1，涉案工程已经竣工验收合格并交付上诉人一方，上诉人一方应当按合同约定支付工程款。工程竣工验收后，被上诉人于2014年10月13日将工程结算材料送交给上诉人，有被上诉人提交的文件签收记录证实，该记录上记载上诉人的工地代表蒙**在被上诉人的文件签收记录上签字。上诉人在一审期间未对该签收时间提出异议和要求进行笔迹鉴定，故一审判决确认被上诉人送达结算材料给上诉人的时间为2014年10月13日并无不当。上诉人称其在2014年11月21日才收到结算材料，并在二审期间提交“文件签收记录”证实该事实，但上诉人提交的该“文件签收记录”证据无原件核对，不能作为定案依据。被上诉人于2014年10月13日提交的结算材料已列明工程总面积及总造价，但上诉人在收到结算材料后28天内没有答复或提出异议，根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》第33项第33.1、33.2条的约定及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应当视为上诉人认可被上诉人提交的竣工结算材料。上诉人在二审期间提交广西国**限公司于2015年3月20日制作的《建筑面积计算书》系上诉人单方委托测绘，且在一审法院开庭审理之后制作，并非司法鉴定，该测绘面积与被上诉人实际施工面积是否一致无相应证据证实，故上诉人以该《建筑面积计算书》作为否定被上诉人施工的面积和造价的证据不能成立。一审判决确认被上诉人施工完成的工程总造价、上诉人已支付工程款数额及上诉人欠付被上诉人工程款数额正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点2，双方当事人签订的合同及协议对于工程进度款的支付时间有明确约定，但上诉人未按时足额支付工程进度款，已构成违约，应当按合同约定的违约责任承担相应的违约金，该违约金约定并不过高。上诉人在一审中对合同约定的违约金计算方式没有提出异议，亦未认为过高要求调整，故上诉人在二审中称违约金约定过高，应按银行贷款利率标准计算的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定上诉人应支付给被上诉人的工程进度款违约金及工程余款违约金数额正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25110元，由上诉人广**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十七日