桂林理**理学院与覃**劳动争议一审民事判决书

审理经过

原告桂**管理学院（以下简称博文学院）与被告覃**、第三人阳九妹劳动争议纠纷一案，本院2013年3月4日受理后，依法适用简易程序，在审理过程中，发现案情复杂不宜适用简易程序，依法裁定转为普通程序，由审判员李**担任审判长，与代理审判员周**、人民陪审员丁**组成合议庭，于2013年5月3日、6月21日公开开庭进行了审理，代书记员周**担任法庭记录。原告的委托代理人皮**、被告的委托代理人骆**、第三人的委托代理人潘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告博文学院诉称，2011年9月，原告（作为发包人）将食堂发包给第三人（作为承包人）经营，并签订《学校厨房劳务承包协议》，协议约定：“承包人享有员工招聘、人员管理、加工销售的自主权，应依法与聘用人员签订劳务协议，购买意外保险，合法用工；发包人按营业收入的19%向承包人支付劳务承包费。”协议签订后，原告依约将学校食堂交给第三人经营、管理，并按营业收入的19%向第三人支付了劳务承包费，履行了协议约定的义务。被告是第三人聘请的，工资也是第三人发放，接受第三人的指示与管理，其用工主体是第三人不是原告，与原告不存在任何人身依附属性，不具备劳动关系或者事实劳动关系的法律性质。2012年12月28日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定原告与被告存在劳动关系与事实不符，原告对仲裁裁决不服，故诉至法院，要求依法判决原告与被告不存在劳动关系；不需向被告支付双倍工资差额5000元；本案诉讼费由被告承担。

原告为证实其观点，在举证期限内提供如下证据：1、劳动仲裁裁决书，证明劳动纠纷经过了劳动仲裁程序；2、《学校厨房劳务承包协议》，证明原告将学校食堂发包给了第三人，被告系第三人的聘用人员，与原告之问不存在劳动关系；3、原告员工花名册，证明被告不是原告单位的员工，双方不存在劳动关系；4、考勤记录，证明原告没有对被告进行考勤，被告不是原告的员工。

被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性有异议，认为被告并不知道原告与第三人之间存在协议，且该协议排除了被告的合法权益系违法协议；对证据3、4的真实性有异议，证据3、4系原告单方面制作，可以自行不将被告列入劳动者的名单，不能证明原告与被告不存在劳动关系。

第三人对原告提供的证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，对其合法性与关联性不予认可，协议是倒签的，不是第三人的真实意思表示，协议签订后并未实际实施，第三人没有自主经营权；对证据3、4的真实性不予认可，系原告单方制作，可以不将劳动者列入，不能证明原告与被告不存在劳动关系。

被告辩称

被告辩称，劳动仲裁是劳动争议案件的前置程序，原告诉讼请求的第一项要求确认原告与被告不存在劳动关系，并未经过劳动仲裁的裁决，原告向法院提起此项诉讼请求不符合法律规定，请法院依法裁定驳回原告的此项诉讼请求。原告提供其与第三人签订的《学校厨房劳务承包协议》证明与被告之间不具有劳动关系，上述协议实质上是原告规避法律责任的一项手段，协议的内容违反了自主经营、风险自担的原则，应认定无效。在协议的履行过程中，原告与第三人之间存在管理与被管理的关系，被告在提供劳动的过程中实质上是受原告管理，被告与原告之间存在管理与被管理的人身依附关系，双方形成事实的劳动关系。根据法律规定，用人单位自用工之日起一个月内应与劳动者签订劳动合同，否则，支付未签订劳动合同二倍工资。关于用工的时间，寒、暑假期间虽然被告未给原告提供劳动，但原告未书面通知被告解除劳动关系，则双方仍存在劳动关系，在此期间原告应依法发放生活费给被告。综上，原、被告之间存在劳动关系，原告未与被告签订劳动合同，依法应支付被告二倍工资，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告为证实其主张在举证期限内提供如下证据：证据1、身份证、团体被保险人清单，证明保险单上姓名与身份证号码与被告对应，被告主体适格；证据2、证明、团体保险投保单、证人证言、工作牌、桂林市劳动仲裁委庭审记录、劳动仲裁裁决书，证明原告与被告成立劳动关系，原告应当与被告签订书面劳动合同。原告没有与被告签订书面劳动同，应当从用工次月起计算二倍工资，并且原告应当为被告交纳社会保险；3、工资表、2011年9月至2012年6月付款通知单、2011年9月至2012年6月现金支票存根、2012年7月进账单、2011年10月至2012年7月记账凭证，证明原告应当按照已经支付的工资再支付应付而未付的一倍工资给被告。

原告对被告提供的证据，质证意见如下：对证据1中的身份证真实性无异议，团体被保险人清单的原件被告没有提交，称在原告处，我要回去查实，关联性不予认可，不能证明双方存在劳动关系；对证据2中的证明没有原件，真实性待回去核实，关联性不予认可，不能证明双方存在劳动关系，团体保险投保单真实性无异议，不能证明双方存在劳动关系，证人证言真实性不予认可，工作牌的真实性无异议，但是关联性不予认可，不能称之为工作牌，无法通过该牌子确认双方存在劳动关系，庭审笔录、裁决书的真实性无异议，但是对其内容不服，所以才提起诉讼；对证据3的工资表真实性有异议，是第三人单方制作，没有其他证据佐证，对2011年9月至2012年6月付款通知单、2011年9月至2012年6月现金支票存根、2012年7月进账单、2011年10月至2012年7月记账凭证真实性无异议，但是不能证明被告的主张。

第三人对被告提供的证据，质证意见如下：对被告提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议。

第三人陈述，原告第一项诉讼请求未经过仲裁裁决，与劳动争议案件劳动仲裁前置程序不服，请裁定依法驳回原告的此项诉讼请求。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月28日作出的仲裁裁决合法、合理应得到人民法院的支持。原告与第三人虽然签订了《学校厨房劳务协议》，但第三人并不享有对食堂的经营自主权，第三人与被告一样都是原告所聘请的食堂工作人员，与被告的区别是第三人是食堂主管。原告以被告作为职员的身份为其购买了团体意外保险。综上，第三人与被告之间没有任何法律关系，原告与第三人之间属管理与被管理的关系，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人为证实其观点，在举证期限内提供如下证据：1、证明，证明被告是原告单位后勤部食堂的工作人员；2、岗位工作证，证明第三人是原告管理下的食堂主管；3、团体保险单，证明原告作为劳动合同关系的用人单位给员工购买团体保险4、工资发放明细表，证明被告与原告之间具有劳动合同关系，即第三人做表后由原告审核后给被告发放工资。

原告对第三人提供的证据，质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议，但认为均不能证明原、被告之间存在劳动关系；对证据3的真实性无异议，认为只能证明原告为被告购买过保险，不能证明原告是作为用人单位给员工购买的社会保险；对证据4的真实性不予认可，因工资表系第三人自己制定，原告并未对该表进行任何审核，只是监督，且工资发放明细表无法证明原、被告之间存在劳动关系。

被告对第三人的证据质证意见如下：对证据的真实性、关联性、合法性均无异议。

本院查明

本院对原、被告、第三人提供的证据，认证如下：被告、第三人对原告提供的证据1的真实性予以认可，本院对证据1的真实性予以确认；第三人对证据2的真实性予以认可，该协议是第三人与原告签订的，本院对证据2的真实性予以确认；被告、第三人以证据3、4系原告单方面制作为由，对其真实性不予认可，因证据3、4系原件本院对其真实性予以确认，但对其关联性不予确认。

原告、第三人对被告提供证据1中的身份证真实性无异议，本院对其真实性予以确认；团体被保险人清单有原告的公章本院对其真实性予以确认；原告、第三人对证据2中的团体保险投保单、工作牌、桂林市**裁委员会庭审记录、裁决书的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，证明系原告出具，原告未提供证据的情况下对该证据予以否认无事实依据，本院对其真实性予以确认。原告对被告提供的证人证言真实性不予认可，第三人对证人证言的真实性予以认可，综合本案的案情，本院对证人证言的真实性予以确认；原告、第三人对证据3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告对证据4的真实性不予认可，该证据系原件，原告未提供证据证明被告的工资情况，本院对其真实性予以确认。

原、被告对第三人提供的证据1-3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；第三人提供的证据4与被告提供的证据4一致，本院对证据4的真实性予以确认。

经审理查明，原告搬迁到雁山新校区后需组建食堂，后勤管理部饮食中心负责食堂的监督管理工作，2011年8月底，原告在雁山校区门口的警卫室进行现场招聘，后勤管理部饮食中心主任及第三人负责食堂人员的面试工作。2011年9月，原告（作为甲方，落款时间9月26日）与第三人（作为乙方，落款时间9月10日）签订《学校厨房劳务承包协议》，协议约定：“根据《中华人民共和国合同法》，甲、乙双方经充分协商后签订本协议，双方应共同遵守，严格执行，以保证办好食堂，服务广大师生；一、合作基本形式：1、基本合作方式，甲方提供餐饮场地和设备，乙方组织专业餐饮队伍进行管理、加工、销售，甲方每月按营业收入的协议比例给予乙方劳务承包费；2、甲方应于2011年9月10日将博文管理学院食堂厨房及厨房内固定资产设备、厨具、用具、售饭窗口提供给乙方使用；3、经营指标：根据学院在校生人数及学院实际情况，协议期间营业指标为550万元（9个开伙月）。每月经营指标为61万元。甲方要求乙方一楼毛利率控制在36%，二楼毛利率控制在40%，允许误差0.5%；4、结算方式：以每个自然月为结算单位。甲方按照乙方每月实际完成营业收入的19%作为乙方的劳务承包费，用于发放工资、奖金、加班费等费用。由乙方每月根据《劳动法》编制《工资发放表》提交给甲方，甲方监督乙方按表进行发放；5、乙方按照国家相关法律、法规聘用厨房炊事员并签订劳务协议，必须为聘用员工购买人身意外伤害保险、保证合法用工；6、甲方为乙方所聘人员缴纳社会保险；7、……；二、承包期限：承包时间从2011年9月10日起至2012年8月31日止；三、经营项目：……；四、甲方的权利与义务：1、……；2、食堂的开、停餐时间根据学院实际情况统一安排；3、甲方有对乙方加工及供应过程中的卫生、质量、价格、服务态度等方面实行检查监督权，乙方应严格服从甲方管理；……；五、乙方的权利与义务：……；2.乙方对其服务范围项目享有员工招聘、人员管理、加工销售的自主权……；3、甲方为乙方提供经营所需的场所、设备及用具。由甲乙双方清点、登记造册，合作期内交由乙方管理使用，合作期满乙方需按照原登记造册的清单归还甲方。如有丢失或者损坏，乙方按照物品净值作价赔偿。乙方由于供餐档次、方式需要增加的餐用具，甲方酌情解决；……；5、乙方加工的原材料必须遵循甲方集中统一采购原则，所需特殊原材料注明规格、厂家。未经允许不得私自采购，否则乙方承担造成后果的全部责任；……”协议签订后，原告依约将餐饮场地、设备提供给第三人、统一采购第三人加工所需原材料，每月将营业收入的19%给第三人用于发放食堂员工的工资、加班费、奖金等。第三人以原告的名义为被告购买了团体意外保险；依约按原告的实际情况统一开、停餐；但第三人未依据协议的约定与被告签订劳务协议、原告未为被告购买社会保险。被告于2011年12月21日到食堂上班，2012年7月8日为最后工作日，期间因原告放寒、暑假，2012年1月11日至2012年2月10日、2012年7月9日至2012年8月10日被告未上班。被告在食堂工作期间第三人在2012年3月11日至2012年7月10日向被告发放的报酬共计5000元（1300元／月＋1200元／月＋1400元／月＋1100元／月）。

被告认为，在双方劳动关系存续期间，原告未与其签订书面劳动合同，依法应支付二倍工资，故向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付被告2012年2月至2012年8月未签订劳动合同二倍工资差额6100元及2012年1月11日至2012年2月10日、2012年7月11日至2012年8月10日的工资1400元，合计8900元；原告为被告缴纳2011年12月21日至2012年8月的社会保险费。2012年12月28日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2012）927号仲裁裁决书，裁定：一、原告支付被告2012年3月11日至2012年7月10日未签订书面劳动合同二倍工资差额5000元；原告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例为被告缴纳2011年12月21日至2012年1月10日及2012年2月11日至2012年7月8日的养老保险费，其中个人缴纳本金部分由被告承担；三原告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费时间、缴费基数和比例为被告缴纳医疗保险费，其中个人缴纳本金部分由被告承担；四、被告的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。原告对仲裁裁决不服，故诉至本院，提出前述诉讼请求。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与第三人之间是承包经营合同关系还是劳动关系；二、原告与被告是否存在劳动关系；三、寒、暑假期间是否属劳动关系存续期限。

针对本案第一个争议焦点，原告以其与第三人签订的《学校厨房劳务承包协议》为由，主张其将食堂发包给了第三人，双方之间属承包经营关系。承包经营指按照所有权与经营权相分离的原则，所有权人作为发包方将经营权发包给承包方，承包方支付一定数额的承包费，由承包方自主经营、自负盈亏的经营制度。承包经营最为突出的特征就是自主经营、自负盈亏。在本案中，原告与第三人签订的《学校厨房劳务承包协议》，但第三人不能自主决定承包合同的履行方式、时间，原告对食堂加工的原材料享有统一集中采购权，对食堂员工在食品加工及供应过程中的卫生、质量、价格、服务态度等方面享有管理权，对食堂的经营成果享有收益权，第三人对食堂既无自主经营权，也无收益权，只是负责组织员工进行加工和销售，原告与第三人签订的协议并不符合承包经营的特征，故本院对原告主张其与第三人之间属承包经营关系的观点，不予采信，对第三人主张其与原告系劳动关系的观点，予以采信。

关于本案第二个争议焦点：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立；（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原、被告均符合法律规定的劳动关系主体资格；被告进入食堂工作后，要遵守原告制定的关于食堂的各项规章制度。虽然被告的直接管理者是第三人、工资亦由第三人制表发放，但第三人亦受雇于原告，要受原告的监督，且工资的直接来源是食堂的营业收入，而食堂的营业收入都由原告控制、管理、支配，从实质上而言被告所从事的食堂工作属于原告业务的组成部分之一，从原告处获得劳动报酬，故原告与被告之间存在事实劳动关系。

关于本案第三个争议焦点：原告与被告之间属事实劳动关系，任何一方均有权提出终止。2012年1月11日至2012年2月10日、2012年7月9日至2012年8月10日，原告放寒假和暑假，被告未到食堂上班，双方以各自的行为表示终止事实上的劳动关系，故寒、暑假期间不属于事实劳动关系的存续期间，被告要求原告支付生活费及未签订劳动合同二倍工资差额，无事实与法律依据。

2011年9月11日至2012年1月10日、2012年2月11日至2012年7月8日，原、被告存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故原告需支付被告2011年10月11日至2012年1月10日、2012年3月11日至2012年7月8日二倍工资。关于被告的工资标准，原告对被告提供第三人制发的工资不予认可，但其未提供证据证明第三人制发的工资表存在问题，亦未提供其作为用人单位有能力提供的工资表，故本院对原告的此项观点不予采信。在此期间被告已获得第三人支付的一倍工资共计16960元，原告尚需支付未签订劳动合同二倍工资差额16960元，故本院对原告诉请不需支付被告二倍工资差额16960元的诉讼请求，不予支持。关于被告、第三人辩称，原告要求确认其与被告不存在劳动关系的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，依法应裁定驳回此项起诉的观点，确认劳动关系是否存在是支付未签订劳动合同二倍工资的前提条件，被告在仲裁时虽未将确认劳动关系作为一项单独的诉讼请求，但劳动仲裁已经进行了审理，故本院对原告、第三人要求驳回起诉的观点不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条、第三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告桂**管理学院与被告韦**存在事实劳动关系；

二、桂林理**理学院支付被告韦**未签订书面劳动合同二倍工资差额16960元。

本案收取案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预付本院），由原告负担。

上述应负义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林**民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元【收款单位：应解汇款及临时存款（桂林**民法院），帐号：30×××16，开户行：农行桂林高新支行】，上诉于桂林**民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

裁判日期

二〇一三年五月二十八日