广西广**任公司、周**与广西维**责任公司的劳动争议纠纷案二审判决书

审理经过

上诉人**限责任公司与上诉人周**、被上诉人**限责任公司劳动争议一案，宜**民法院于2012年1月11日作出（2011）宜*初字第233号民事判决书，广西维**责任公司（以下简称：广**团）不服判决向本院提起上诉，本院于2012年9月19日作出（2012）河市民三终字第45号民事裁定，撤销宜**民法院（2011）宜*初字第233号民事判决，发回该院重审。该院于2013年4月8日作出（2013）宜*初字第68号民事判决，上诉人**限责任公司（以下简称：广维化工）不服该判决于2013年8月21日向本院提起上诉，上诉人周**对该判决亦不服于2013年8月26日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员蒋**担任审判长，审判员潘**、审判员谢**参加的合议庭，于2013年11月25日公开开庭对本案进行了审理。书记员蓝**担任法庭记录。上诉人周**的委托代理人石景松，上诉人广维化工的委托代理人张**、石镇宾，被上诉人广**团的委托代理人林级权、黄**到庭参加诉讼。本案因案情复杂经院长批准延长审理三个月。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：原告周**于1992年5月1日开始在被告广**团工作。2008年8月26日，广**团发生特大事故（以下简称“8·26”事故），导致企业整体生产经营困难，经费紧缺，职工就业难。广**团为维系劳资双方的劳动关系，于2008年11月1日与包括原告在内的职工签订了期限为一年的劳动合同。2008年12月30日，广**团经讨论形成《关于放长假的暂行规定》［桂维字（2008）122号文件］，规定企业自2009年1月1日至2009年4月10日对大部份职工放长假，获准放长假的职工发放生活费500元／月；放长假满一个月的员工不再享受各类探亲假和年休假。2009年3月30日，因无法恢复生产，公司将放长假时间顺延至今未作出收假通知。原告属获取放长假的员工，均与广**团领取了每月500元生活费。“8·26”事故发生后，广**团为重建企业，恢复生产，改善企业与职工的实际困难，于2009年7月8日将全资子公司广维化工股权转让给皖维高新，皖维高新接管广维化工后，变更了法定代表人。后皖维高新所属的广维化工将事故之一的有机厂拆除作业承包给原有机厂，工期为2009年8月1日至2010年1月31日，其作业由原有机厂员工在统一指挥下实施。原告原属有机厂职工，也参加废弃有机厂机械设备的承包拆除作业。2010年1月28日，废弃有机厂的拆除作业结束，广维化工根据工作需要，将原告调整到该企业下属的VAE乳液厂工作，并于2010年2月22日开始对原告等人进行岗前培训。2010年3月1日上午，周**等13人早退，3月2日上午，周**等人旷工，2日下午14时，公司召集周**等13名员工召开VAE违纪员工座谈会并对他们进行批评教育，周**等人提出要求主要是：一是不想上班，要求回集团公司享受500元生活费放长假；二是如果回岗位上班，要求把目前待遇提高到“8·26”爆炸事故前的待遇。公司指出他们违纪的错误并说明公司目前状况，表明态度，如果他们认识错误，公司欢迎他们继续工作，如果不承认错误，不按时回岗上班，公司将根据规定，作出辞退处理，会议至16时20分结束。但3月3日至3月8日（其中6、7日为双休日，按广维化工的规定，6日上午应当上半天班）原告仍然未去上班，广维化工遂于2010年3月9日以原告连续旷工5个工作日，违反公司《劳动纪律管理规定》为由，作出《关于辞退韦**等五位同志的决定》［广维化字（2010）43号文件］将原告辞退。广**团于2010年3月11日以原告违反《关于特殊时期员工管理的暂行规定》第三条“现已在集团各子公司以及各合作公司上岗的员工，因违反各公司依法制定的规章制度而被辞退回集团公司的员工，集团公司将同步解除与该员工签订的劳动合同”为由，作出《关于解除韦**等五人劳动合同的决定》［桂维字（2010）15号文件］解除与原告的劳动合同。接到这两份决定后，原告遂向宜州市**委员会提出仲裁申请，要求广**团、广维化工支付违反法律规定解除劳动合同的赔偿金、双倍工资、未休年休假的工资报酬、休息日工作的工资报酬等。宜州市**委员会于2011年1月30日作出《劳动争议仲裁裁决书》，认为根据劳动合同法第三十九条第（二）项：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同之规定，广**团可以解除与周**的劳动关系，因此认为广维化工辞退原告、广**团解除与原告劳动关系的决定是合法的，而原告的其他请求也没有依据，遂裁决：驳回原告的调解仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，于2011年2月9日起诉至本院，要求被告广**团赔偿123024.58元，其中：1、违法解除劳动合同的赔偿金76774.32元（2132.62元×18年×2倍）；2、违反法律规定不与原告签订无固定期限劳动合同的双倍工资25591.44元（2132.62元×12个月）；3、违反法律规定不与原告签订书面合同的双倍工资10663.10元（2132.62元×5个月）；4、2010年未休年休假工资报酬564.12元［（70÷365）×10×98.05×300%］；5、2009年8月至2010年2月休息日工资报酬9431.60元（98.05×56×200%-1550），被告广维化工对以上赔偿金承担连带赔偿责任，被告广维化工对以上赔偿金承担连带赔偿责任。案件审理过程中，原告表示虽然认为广**团解除劳动合同是违法的，但对解除的事实没有异议，其也不愿再与广**团保持劳动关系。

另查明，2000年1月，根据广西**区党委、政府和河**委、行署提出的国有企业改革的要求，经河池地区行署同意，广**团执行股份制企业改制。在这次改制中，广**团按要求落实“两个置换”，即实现由国有企业改制为股份制企业的有限责任公司，由国有企业职工身份置换为股份制企业的职工身份。广**团于2000年1月1日起，解除与该企业原国有在册2672名职工的劳动关系，终止原劳资双方权利、义务的履行，通过签订劳动合同的方式，与这2672名职工确立新的劳动关系，并于2001年起向在册职工发放身份置换费用，原告也领取了该费用。原国有性质的广**团进行股份制改制后，于2001年12月30日在河池**管理局注册成立现股份制企业，并于2003年12月29日在河池**管理局注册成立控股子公司，即被告广维化工。“8·26”事故发生后，广**团于2009年7月31日制定下发《关于调整常白班工作工时和重申倒班工作制的通知》［广维化字（2009）14号文件］，决定从2009年8月1日起，周六上午上半天班，于2009年9月3日制定下发《劳动纪律管理规定》［广维化工（2009）38号文件］，第五条规定：“无故迟到一个小时以上的视为旷工半日。”第十一条规定：“上班迟到或早退者，罚款30元。”第十二条规定：“员工未经请假或无正当理由不上班者，一律按旷工处理。经批评教育无效，连续旷工达五个工作日或全年累计旷工达十个工作日者，公司即与辞退。”文件下发各部门，并要求各单位组织员工进行学习。2010年1月15日，广**团制定《关于特殊时间员工管理的暂行规定》［桂维字（2010）03号文件］，规定中包括几项解除劳动关系的前提和条件，如“现已在集团各子公司以及各合作公司上岗的员工，因违反各公司依法制定的规章制度而被退回集团公司的员工，集团公司将同步解除与该员工签订的劳动合同……”，通过下发文件学习、上榜张贴、广播和电视播报等形式向全休职工公布并实施。

再查明，周**在2009年8月至2010年2月工资收入分别为1327元、1750元、1480元、1750元、1548元、1750元、2299.60元。认定以上事实，有双方当事人的陈述、原告的身份证、二被告企业登记的电脑咨询单、广维化工《关于辞退韦**等五名同志的决定》、广**团《关于解除韦**等五人劳动合同的决定》、《劳动合同书》、《关于召开VAE违纪员工座谈会的经过》、宜州市劳动争议仲裁委员会《劳动争议仲裁裁决书》，广**团《关于放长假的暂行规定》及《关于继续执行〈关于放长假的暂行规定〉的通知》、《有机厂拆除承包协议》、有机厂报告、调动通知书、介绍信、会议纪要、《关于下发〈员工考核办法〉和〈劳动纪律管理规定〉的通知》、《劳动纪律管理规定》、发文登记表、《关于特殊时期员工管理的暂行规定》及说明、《河池地区行政公署关于广西维**责任公司整体改制的批复》、《劳动合同书》、《员工请假及休假制度》、《关于调整常白班工作工时和重申倒班工作制的通知》、石*、粟**、覃**、李**等人的证明材料等证据在卷佐证。

一审法院认为

一审法院审理认为：一、关于违法解除劳动合同应否偿付双倍赔偿金的问题。用人单位和劳动者均应严格按照我国《劳动法》和《劳动合同法》等法律的规定，享受权利和履行义务。原告因对广**团发生“8·26”事故后的工作岗位和福利待遇不满，于2010年3月1日上午早退，3月2日上午旷工，3月2日下午，经广**团、广维化工相关人员通知到厂部批评教育后，仍于2010年3月3日、4日、5日、6日上午、8日连续旷工4个半工作日，其行为是错误的，违反了相关法律法规及单位的规章制度，但用人单位解除劳动合同必须严格遵守法律法规的相关规定。广维化工的《劳动纪律管理规定》第十二条规定：“员工未经请假或无正当理由不上班者，一律按旷工处理。经批评教育无效，连续旷工达五个工作日或全年累计旷工达十个工作日者，公司即与辞退”。同时按照该规定第一条、第十一条的规定，原告经批评教育后至广维化工做出辞退决定，实际连续旷工天数仅为4天半，未能认定原告旷工5天，而广维化工认为原告连续旷工5个工作日，以违反公司《劳动纪律管理规定》为由将原告辞退，广**团于2010年3月11日，以原告违反《关于特殊时期员工管理的暂行规定》为由，解除与原告的劳动合同，该行为是违反法律法规以及《劳动纪律管理规定》的相关规定的。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，用人单位应当向原告支付赔偿金，支付的赔偿金应按原告在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，支付2倍经济补偿金。原告虽然从1992年开始在广**团工作，但2000年广**团进行改制，根据河池地区行署的批复，解除与包括原告在内的2672名职工的劳动关系，终止原劳资双方权利、义务的履行，再通过签订劳动合同的方式，与这2672名职工确立新的劳动关系，即对这些职工进行了身份置换，并发放了置换费用，原告在广**团工作的年限应重新计算，即从2000年起算，共计10年。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”原告请求计算月平均工资中，2009年8月以前的5个月（不含2009年8月）的工资按发放的生活费500元／每月计算，没有超过法律规定，本院予以准许。因此，周**的月平均工资应为1200.38元［（500元×5个月＋1327元＋1750元＋1480元＋1750元＋1548元＋1750元＋2299.60元）÷12个月=1200.38元］，赔偿金为24007.60元（1200.38元×10年×2倍=24007.60元）。

二、关于不签订无固定期限劳动合同应否支付双倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，订立固定期限劳动合同的决定权掌握在劳动者手中，而不是用人单位应尽的强制性义务，只要符合条件的，如果劳动者明确提出订立无固定期限劳动合同的，则用人单位应当订立。原告并没提供任何证据证明其已向广**团明确提出订立无固定期限劳动合同的要求，而其在2008年11月1日与广**团签订为期1年的《劳动合同》时也没有提出异议，现要求被告广**团支付2008年11月1日至2009年10月31日的双倍工资没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于不签订书面合同应否支付双倍工资的问题。原告周**于2009年7月15日起与广维化工开始建立劳动关系。2009年10月31日原告与广**团签订的劳动合同期满，原告仍然在广维化工工作，与广维化工存在事实上的劳动关系。直至2010年3月9日原告周**被广维化工辞退，期间5个月双方没有签订书面合同。虽然当时广维化工处于重大变动时期，有众多的问题急需处理，但亦应当依照法律规定，与原告签订书面劳动合同。由于被告广维化工在辞退原告前没有与原告签订书面劳动合同，违反法定义务，应当承担支付自2009年11月1日起到原告韦**被辞退之前不签订书面劳动合同的双倍工资的责任。因此，原告韦**应得到赔偿10377.50元（2075.50元×5个月）。

四、关于2010年未休年休假应否支付工资报酬的问题。参照人力资源和社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。广**团于2010年3月11日解除与原告的劳动合同关系，那原告在2010年度在该单位已过日历天数应为70天（1月份31天＋2月28天＋3月份11天），经折算后应为1.92天（70天÷365天×10天），根据该规定不足1整天的部分不支付工资报酬，则原告可计付工资报酬的天数应为1天。该实施办法第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据这两条的规定，原告未休年休假工资报酬应分别计算为：1200.38元÷21.75天×1天×（300%－100%）=110.38元。

五、关于应否支付休息日工资的问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如存在加班事实，再由用人单位承担提供是否支付劳动者加班报酬的举证责任。本案中，原告请求支付2009年8月至2010年2月休息日加班的工资报酬，但未提供任何证据证实其存在休息日加班的事实，因此，对其主张本院不予支持。

六、关于广**团应否承担民事责任的问题。1992年4月1日至1999年12月31日原告周**在国有企业广**团下属广**公司工作。2000年1月1日后，广维集

团改制为股份制企业，原告周**与广**团每年签订一次固定期限的劳动合同，继续在广**团下属的广维**限公司工作，双方一直存在法定劳动关系。2009年7月

8日，在广**团与原告周**签订的劳动合同未到期的情况下，广**团将其下属子公司即广**公司全部股权卖给了安徽皖**限公司。原告周**等依然在广西广**公司工作，其工资、福利等均由广维化工发放。因此，广维化工系事实上的新的用人单位，与原告周**形成了事实上的劳动关系。原用人单位的权利义务关系，应当由广维化工享有和承担，广**团在本案中不应当承担民事责任。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条的规定，一审判决：一、被告广西广**任公司支付给原告周**人民币34495.48元；二、驳回原告周**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人广维化工上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、关于解除劳动合同应否偿付双倍赔偿金问题。周**于201O年3月2日、3日、4日、5日、6日上午、8日连续旷工5.5个工作日，事实清楚，证据确凿。而一审法院认为从3月2日至3月8日，周**只连续旷工4个半工作日，并未满5天，认为广维化工的行为是违法的，这种认定是错误的。因为，事实上3月1日上午1l时左右周**所在单位领导巡查发现周**等早退后于当天下午约14时10分对周**等进行了批评教育，要求他们承认错误并写检讨书，但这些人对其违纪行为没有充分认识且不承认错误，又拒写检讨，并于当天14时30分再次离岗，从此一直旷工不到工作岗位上班。广维化工认为，实际上3月1日下午广维化工已对周**进行了批评教育，真正的旷工时间应从3月1日下午开始计算，不能将已旷工不上班的3月2日下午14时30分至16时20分广**团领导找周**等进行谈话的时间当作周**到岗上班处理，而且16时20分后周**也拒不到岗。加之此时周**的劳动关系在广**团而尚未转至广维化工，所以广维化工依据公司《劳动纪律管理规定》辞退周**回广**团，与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

2、一审法院在广**团与周**签订的劳动合同期限未满的情况下，认定他们之间不存在劳动关系，从而认定周**与广维化工构成劳动关系，是错误的。而且，安徽**公司于2009年11月2日才与广**团公司签订股权转让协议，2009年12月15日进行工商变更登记，说明当时广维化工是广**团公司的全资子公司，而不是安徽皖**限公司的下属子公司。虽然我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”但是广维化工只是用工单位，不是用人单位，一所以他没有与周**建立劳动关系。根据《劳动合同法》第五十八条第一款之规定可以知道，用人单位和用工单位是有区别的。根据《劳动合同法》第三十九条的规定以及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”《**动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”第15条规定：“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。”《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《**动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”可知：我国劳动法律禁止劳动者具有双重劳动关系，劳动者在同一时间只能与一个用人单位建立劳动合同关系，由一个单位为其缴纳社会保险，劳动者在尚未解除劳动合同关系期间到其他单位打工，应认定为劳务关系。2009年10月31日之前，周**与广**团公司签有劳动合同，说明广**团公司才是周**的用人单位。还有，从河池市社会劳动保险事业管理所提供的<；广**团参加社会保险人员变化情况表》可以看出，直到2010年3月份，周**的社会保险费还是由广**团缴的。从广**团与广维化工签订的《员工关系转让协议》可以知道：所有从广**团转到广维化工工作的员工的身份关系都是从2010年4月27日以后才转到广维化工的。根据以上事实和法律之规定，周**不能同时既与广**团建立劳动关系又与广维化一建立劳动关系。否则他就违反了我国劳动法律禁止劳动者具有双重劳动关系之规定。由此可知，周**只能与广**团建立劳动关系，广**团是用人单位，广维化工只是用工单位。周**没有与广维化工建立劳动关系。周**与广维化工之间建立的是劳务关系。根据以上事实和法律规定，广维化工与周**之间无法建立起劳动系，只能建立劳务关系。他们之间无法签订书面的劳动合同。按照有关法律规定，建立劳务关系的双方，可以签订书面合同，也可以签订口头合同。故周**请求支付不签订书面劳动合同的双倍工资无事实和法律依据，不能成立。

3、关于2010年未休年休假应否支付工资报酬。广维化工依法制定的《职工请假及休假制度》规定，员工在当年内有旷工的，不享受年休假。周**从2010年3月2日起连续旷工5天半，所以其不能享受当年的年休假。由于周**、广维化工双方不存在劳动关系，故周**基于劳动关系所要求的各项诉求均没有事实和法律依据。综上所述，广维化工认为一审法院的判决认定事实错误。

二、一审适用法律不当。鉴于广维化工与周**之间不存在劳动关系，故周**基于劳动关系所要求的各项诉求均没有事实和法律依据。因此，法院适用《劳动法》、《劳动合同法》等有关劳动关系方面的法律，判决广维化工支付赔偿金、双倍工资、未休年休假工资等费用都是错误的。因此，一审法院适用法律不当。请求二审法院依法撤销一审，驳回周**的诉讼请求；一、二审诉讼费用由周**承担。

上诉人周**亦不服一审判决，上诉称：一、一审法院适用法律错误，导致判决广维化工赔偿周**经济赔偿金数额计算错误，周**的经济赔偿金应以2008年1月1日为界，分前后两段计算，累计32124.94元。周**与广**团建立劳动关系的时间，以及广**团开始安排周**在广维化工工作岗位上班的时间均是在2008年1月1日《劳动合同法》施行前，周**被解除劳动合同的时间是在劳动合同法施行之后即2010年3月11日。周**的2007年全年月平均工资是1523.33元，被解除劳动合同时前12个月的平均工资是1210.42元。根据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、1994年12月3日**动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”、第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”的规定以及《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，确定广**团违法解除劳动合同的赔偿金应先计算出经济补偿金的数额，然后再按二倍计取。根据上述规定，周**2000年1月1日至2007年12月31日期间的经济赔偿金应为1523.33元／月X8月=12186.64元，2008年1月1日至2010年3月11日期间的经济赔偿金应为1550.33元／月X2.5月=3875.83元，广**团须向周**赔偿的金额为32124.94元［（12186.64元＋3875.83元）X2=32124.94元］。

二、一审法院判决驳回周**在一审提出的不与周**签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资及2009年8月到2010年2月休息日工资报酬的诉讼请求均是错误的，二审法院应当改判支持周**的上述诉讼请求。

（一）一审法院以周**于2008年11月1日与广**团签订劳动合同时没有明确提出签订无固定期限劳动合同为由，驳回周**请求广**团支付不签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资属法律适用不当，是错误的。根据劳动合同法第十四条第二款（一）项、第八十二条第二款的规定，劳动者在用人单位连续工作满10年，在续订劳动合同时，只要劳动者不提出要求订立有固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同，如用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述法律规定，只要劳动者符合签订无固定期限劳动合同，即便劳动者不提出，用人单位也应当与之签订无固定劳动合同，但劳动者明确提出签订有固定期限劳动合同的除外。周**从1992年5月1日开始与广**团建立劳动合同关系，周**在广**团连续工作时间达到了15年，符合签订无固定劳动合同的条件，2008年11月1日广**团与周**签订劳动合同时，周**并没有提出签订有固定期限的劳动合同，广**团应当与周**签订无固定期限劳动合同，但广**团拒绝履行这一法定强制义务仍与周**签订有固定期限的劳动合同书。根据上述法律规定，广**团应当向周**支付从2008年11月1日至2009年10月31日期间的二倍工资。

（二）一审法院以周**没有提供任何证据证实周**存在加班的事实为由，驳回周**请求广**团支付2009年8月到2010年2月休息日200%工资报酬是错误的。广**团从2009年8月安排周**参加有机厂的拆除工作至2010年2月21日安排到VAE厂之前，没有安排过双休日，即使是2010年1月28日拆除工程结束后到参加上岗培训前，也是天天安排上班除草。对于周**上述加班的事实，广**团与广维化工在劳动争议仲裁阶段及一审期间的答辩中均认可了加班的事实，只是以拆除工程是有机厂承包的工程，作息时间自行安排，谈不上休息曰的工资报酬作为不予支付休息日工资的抗辩理由。同时，周**在参加有机厂拆除间的考勤记录材料由广维化工掌管，周**是无法提供的。故根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，广**团应当从2009年8月1日至2010年2月28按日工资（共56日）的200%向支付周**应休未双休日工资报酬。周**于2009年8月到2010年2月期间共有56个双休日没有安排休息，仅发了1550元的加班费。2009年8月到2010年2月周**的月平均工资是2075.5元，折算日平均工资是95.43元，故被上诉人应当支付周**休息日的工资是9138.16元（95.43X56X200%-1550=9138.16）。

三、一审法院判决广**团不承担民事赔偿责任是错误的，其应当与广维化工共同向周**承担赔偿责任。

（一）广**团与周**是存在劳动合同关系的，且该劳动关系存续至2010年3月11日，广**团应当承担用人单位的义务。广**团与周**每年均签订有书面的劳动合同，最后一次2008年11月1日签订，期限至2009年10月31日。周**的工作岗位之所以在广维化工，是因为广**团与周**在劳动合同里约定，周**由广**团安排到广维化工的相关岗位工作。2009年10月31日书面合同到期后，周**的工作仍然由广**团安排，双方仍按原条件履行劳动合同。故广**团与周**是存在劳动合同关系的，其应当向周**承担作为用人单位的义务。

（二）广**工与广**团的行为共同损害了周**的权益，应当共同向周**承担赔偿责任。广**工原名为广西广**限公司，2009年6月29日改用现名，其与广**团为不同的企业法人主体。周**系广**团安排到广**工工作的，虽然广**团不是专门注册的劳务派遗公司，但其与周**签订劳动合同后，将周**安排到广**工上班，广**团与广**工的关系实质为劳务派遣关系，即广**团为劳务派遣单位即用人单位，广**工为接受劳务派遣的用工单位，广**团将周**安排至广**工工作后，广**工以周**连续旷工5天为由，将周**的劳动关系退回广**团，被上**公司以此为由解除了周**的劳动合同，广**工的行为损害了周**的权益，应当与广**团共同向周**承担赔偿责任。

因此，上诉请求：由广**团和广**工共同赔偿周**39555.55元，其中：（一）经济赔偿金32124.94元；（二）不签订书面劳动合同的赔偿金7208元；（三）未休年休假的工资报酬222.61元。广**团和广**工共同向周**赔偿23663.2元，其中：（一）违反法律规定不与周**签订无固定期限劳动合同的双倍工资14525.04元（2008年11月1日至2009年10月31日，1210.42元X12月=14525.04元）；（二）2009年8月到2010年2月休息日工资报酬9138.16元（95.43X56X200%-1550=9138.16）。本案一审、二审的案件受理费由两被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人广**团辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依法维持一审判决。广**团与广维化工系两个不存在隶属关系或经济互溶联系的企业法人，两家都是人、财、物各自独立的平等的民事主体，不存在承担连带责任的任何事实和法律的条件和基础。周**认为其是由“广**团公司安排到广维化工的相关岗位工作”，“上诉人的工作仍然由广**团安排，双方仍按原条件履行劳动合同”，的说法没有事实和法律依据。因为自皖维高新材料股份公司收购了原广维化工股份公司的全部股权后，周**在皖维高新材料股份公司工作，不是广**团的安排而是劳动关系的转移，其所履行的不是与广**团与其签订的劳动合同而是与新的成立的广维化工形成了新的劳动关系，周**在广维化工履行劳动者的义务并享受了广维化工支付的工资、福利的权利；广维化工对周**享有用工的权利并对周**履行了支付工资、福利的用工义务，广**团与周**于2009年7月1日即终止了劳动关系，周**上诉请求广**团与广维化工承担该劳动争议的连带支付责任，这一请求没有事实和法律依据，请求二审人民法院依法驳回周**的该诉讼请求。

二、广**团与周**已不存在劳动关系，因而广**团也不应承担周**因劳动争议的任何责任和义务。所谓的劳动关系就是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间为实现劳动过程和劳动目的而发生的一方有偿提供劳动、由另一方使之与生产资料相结合的社会关系。简言之，劳动关系就是劳动者与生产关系相结合所形成的社会关系。本案中，广**团与周**之间并不具备这一法律关系的特征。理由是：1、广**团与周**虽然表现为自2000年开始每年签订一次固定期限的劳动合同，这是因为在2003年成立股份制的广**工以前的做法，自2003年经广西壮族自治区人民政府批准成立了广**工后，广**团与广**工除了控股与被控股的关系外，双方都是独立的企业法人，都是依法成立的享有人、财、物自主经营权的独立核算的企业法人，都是平等的民事主体，周**在广**工工作，广**工是实际用工单位，对广**团依法履行了支付劳动报酬及各项福利和社会保险的义务，但没有改变与周**签订劳动合同的做法，实际上是与广**工存在劳动关系而与广**团没有劳动关系。2、2008年8月26日广**工股份公司发生爆炸事故，其赖以支撑劳动关系的生产资料及各项设备全部毁损，已经无力承担作为用人单位的劳动关系主体，又无力重建并恢复生产经营活动的情况下，通过党委、政府的宏观指导和企业的努力，引进安徽皖**限公司投资收购广**工股份公司并投资十四亿元人民币，重新恢复生产，于2009年11月2日签订了《股份转让协议书》，2009年12月15日对企业进行变更登记为广**工，2010年4月签订《员工劳动关系转移协议书》，确定职工劳动关系转移的基准时间为2009年7月1日。广**工全部接收了原在广**工上班的全体员工，周**也到该企业上班履行了劳动者义务并享受了该企业所给予的劳动报酬及各项社会福利，周**已经与广**工形成了劳动关系。3、周**与广**团所签订的劳动合同已于2009年10月到期，双方不再续签劳动合同，依据《劳动合同法》第四十四条第（一）项的规定，劳动合同期满即为劳动合同终止。劳动合同终止即指劳动合同的法律效力被依法消灭，即劳动关系由于一定的法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。从2009年7月份起在广**工工作并领取了劳动报酬和各项保险福利，在这种情况下，周**要求广**团承担因劳动关系为前提而引起的劳动争议的法律责任，纯系主体错误，不能成立。4、广**团虽然下文解除与周**劳动关系的决定，但这是在对法律关系的错误理解的基础上所造成的一种画蛇添足的行为。因为广**团与周**已经不有存在劳动关系，这份解除劳动关系的决定没有任何实质上的意义和法律上的意义。

三、因广**团与周**已不存在劳动关系，故周**以劳动争议为由起诉广**团已属于诉讼主体不适格，故请求广**团承担因解除劳动合同所造成的经济补偿金，不签订书面劳动合同的双倍工资，不签订无固定期限双倍工资、加班费、补发工资等诉讼请求也依法不能成立，其原因就是广**团对周**没有承担上述的义务和责任，故周**对广**团的实体诉讼请求已成了无源之水，无根之木，虚无缥缈，没有任何事实和法律依据，依法不能成立，请求人民法院依法驳回周**对广**团的具体的诉讼请求！

综上，请求二审人民法院依法明断，判决维持本案的一审判决，维护广**团的合法权益！

本院查明

二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2010年3月2日下午14时，广**团与广维化工召集周**等13名员工召开VAE违纪员工谈话会。会上，周**等人提出要求主要是：一是不想上班，要求回广**团享受500元生活费放长假；二是如果回岗位上班，要求把目前待遇提高到“8?；26”爆炸事故前的待遇。公司指出他们违纪的错误，并说明公司目前的困难情况和发展计划，介绍了公司的工资分配情况，举例说明了他们的工资并不比同岗员工少。表明公司对他们的态度，只要他们对所犯错误有充分认识，并以书面形式保证今后不再发生类似情况，公司可以不追究他们前面的行为，不处分、不处罚并欢迎他们积极参与广维的重建工作，但如果拒不承认自己所犯的错误，不按时回岗上班，公司将按《劳动纪律管理规定》旷工五天及以上的，公司将作出辞退处理。要求他们再冷静考虑，回去和家人与朋友认真商量再作出决定，于2010年3月3日上午9点前到公司综合部劳人科报到，否则按旷工处理。

本院认为

综合各方当事人的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：1、周**与广**团何时存在劳动关系，与广维化工何时存在劳动关系？2、广**团作出解除与周**的劳动合同及广维化工辞退周**的行为是否违法？3、广**团与广维化工是否应共同支付周**经济补偿金或赔偿金？是否应共同承担不签订无固定期限劳动合同或不签订劳动合同的双倍工资？4、是否存在应支付周**未休年休假、休息日工资报酬？

本院认为：一、关于周**与广**团何时存在劳动关系，与广维化工何时存在劳动关系的问题。周**虽于1992年5月1日被安置到广**团工作，成为该公司的国企员工。但从2000年1月1日，广**团由国有企业更改为股份制，员工国有企业职工身份进行了置换，周**因国有企业的改制，身份置换亦获得了相应安置补偿费。广**团改制为股份制企业后，员工与企业每年均签订一次固定期限劳动合同，周**亦从2000年1月1日起持续每年与广**团签订劳动合同。由此，可认定周**与股份制的广**团自2000年1月1日起开始存在劳动关系。周**上诉主张与股份制的广**团自1992年5月1日起存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。至2008年11月1日周**亦与广**团签订一年固定期限的劳动合同，劳动合同期限至2009年10月31日止。但在广**团与周**签订的上述书面劳动合同期限尚未到期的情况下，广**团将其下属的广维化工全部股权（公司资产整体转让）意向转让给安徽皖**限公司。安徽皖**限公司与广**团有关广维化工之《股权转让协议》虽于2009年11月2日签订，广**团与安徽皖**限公司收购的广维化工签订的《员工劳动关系转移协议书》虽于2010年4月27日签订，但广**团与安徽皖**限公司于2009年7月8日签署的《备忘录》，约定自2009年7月8日起，广维化工的经营管理按《备忘录》的约定管理，《备忘录》约定广**团及广维化工确认同意，在过渡期内，按安徽皖**限公司或其指定关联方的要求进行员工安置，广维化工根据实际工作需要、并按安徽皖**限公司或其指定关联方的要求选择拟骋用人员，并由广维化工支付其所骋用人员的薪酬及费用。自2009年7月8日之后，广维化工变更了公司法定代表人，广**团与广维化工形成了两个没有隶属关系的不同企业法人。皖维高新所属的广维化工将事故之一的有机厂拆除作业承包给原有机厂，工期为2009年8月1日至2010年1月31日，其作业由原有机厂员工在统一指挥下实施。本案周**等人原属有机厂职工，也参加废弃有机厂机械设备的承包拆除作业。即于2009年8月1日，周**被安排在安徽皖**限公司属下的广维化工工作，其工资、社会保险等均由安徽皖**限公司旗下的广维化工发放。即自2009年8月1日起，周**不再是为广**团下的广维化工劳动，而是为安徽皖**限公司收购的广维化工劳动。且周**主张广**团是用人单位，广维化工是用工单位，而广**团并非是派遣单位，故周**的该主张无法律依据，理由不成立。由此，可认定自2009年8月1日起，安徽**公司旗下的广维化工作为新的用人单位与周**已建立了劳动关系。对此，可认定周**与广**团签订的一年（2008年11月1日起至2009年10月31日止）固定期限劳动合同，2008年11月1日至2009年7月31日期间，由广**团履行，2009年8月1日至2009年10月31日期间，由安徽皖**限公司收购的广维化工履行。另外，广**团与周**签订的劳动合同于2009年10月31日到期后，安徽皖**限公司收购的广维化工与周**虽然没有续签书面劳动合同，但广维化工继续留用了周**，周**与广维化工的劳动关系至2010年3月9日止。因此，周**与股份制的广**团自2000年1月1日起至2009年7月31日止存在劳动关系，与安徽皖**限公司收购的广维化工自2009年8月1日起至2010年3月9日止存在劳动关系。广维化工上诉主张与周**不存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。周**上诉主张其与广**团一直存在劳动关系，至广**团解除作出解除其劳动关系的2010年3月11日止的理由不成立，本院不予支持。

二、关于周**连续旷工多少工作日及广维化工辞退周**的行为和广**团作出解除与周**的劳动合同是否违法的问题。

关于周**连续旷工多少工作日，这是认定广**工辞退周**行为是否属违法辞退的关键，亦是本案争议的一个焦点。从本案的事实来看，本院认为，至广**工作出《关于辞退韦**等五位同志的决定》将周**辞退之日止，可以认定周**已连续旷工5个半工作日，具体理由：一是从周**连续缺岗的行为看，周**有5个半工作日没有连续在岗上班的事实。具体表现为：周**等人3月1日上午早退，被所在单位领导巡查发现后，于3月1日下午对其进行了批评教育，要求他们承认错误并写检讨书，但其并没承认错误，并在3月1日下午再次早退，且3月2日上午旷工不上班，3月2日下午，周**又没有在岗位上班而是被单位通知去谈话，2010年3月3日、4日、5日、6日上午、8日仍连续旷工；二是从2010年3月2日下午周**被单位通知到厂部谈话的具体情况看，3月2日下午的谈话，不应导致周**连续旷工的中断。因为，①单位《劳动纪律管理规定》第十二条规定：“员工未经请假或无正当理由不上班者，一律按旷工处理。经批评教育无效，连续旷工达五个工作日或全年累计旷工达十个工作日者，公司即与辞退”，根据该规定，对旷工者，单位并不需要2次以上的连续教育。②2010年3月2日上午周**旷工，3月2日下午，周**没有在岗位上班而是被动地从家里被单位通知去谈话，其谈话的地点不在其具体的工作岗位，谈话的内容亦不是周**的业务内容，且谈话结束后离单位下班时间还有一个多小时的时间，周**亦没有到岗上班，主观上说明其有旷工的意图，客观上说明其有旷工的事实。三是从周**实际未履行公司不按旷工处理的条件看，2010年3月2日下午，厂方告知周**等要对旷工行为有充分的认识，并要求其以书面形式保证今后不再发生类似情况，公司可以不追究他前面的行为，同时要求周**等人于2010年3月3日上午9点前到公司综合部劳人科报到，否则按旷工处理。但周**等人2010年3月3日上午9点前并未到公司综合部劳人科报到，亦没有给单位以书面形式对其旷工行为进行检讨，且仍于2010年3月4日、5日、6日上午、8日连续旷工。四是从周**等人在谈话会上提出的两个要求看，一不想上班，要求回广**团享受500元生活费放长假。说明周**等人并没有继续到岗上班的主观意思表示；二如果回岗位上班，要求把目前待遇提高到“8?；26”爆炸事故前的待遇。但这与厂方的实情，并不相符。因此，周**自2010年3月2日起至2010年3月8日缺岗行为的整个真实意思表示，是不愿到广**工工作。从以上四个方面，可认定周**等人2010年3月2日、3月3日、4日、5日、6日上午、8日连续旷工5天半。为此，广**工根据《劳动纪律管理规定》第十二条关于“员工未经请假或无正当理由不上班者，一律按旷工处理”的规定，于2010年3月9日以周**连续旷工5个工作日，违反公司《劳动纪律管理规定》为由，将周**辞退，符合广**工《劳动纪律管理规定》，并未违法。

至于广**团于2010年3月11日以周**违反《关于特殊时期员工管理的暂行规定》为由，作出《关于解除韦**等五人劳动合同的决定》，解除与周**的劳动合同。因至2009年7月31日止，广**团与周**已不存在劳动关系，为此广**团对周**作出的上述解除行为已无法律意义。

三、关于广**团与广维化工是否应连带支付周**经济补偿金或赔偿金？是否应连带承担不签订劳动合同或不签订无固定期限劳动合同的双倍工资的问题。

（一）由于周**与股份制的广**团自2000年1月1日起至2009年7月31日止存在劳动关系，与安徽皖**限公司收购的广维化工自2009年8月1日起至2010年3月9日止存在劳动关系。而周**被安排在安徽皖**限公司收购的广维化工工作并非是周**本人原因，且周**在股份制的广**团工作年限亦未得到经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。由此，周**在原用人单位广**团一直有书面合同的工作年限即自2000年1月1日起至2009年7月31日止应合并计算到新用人单位安徽皖**限公司收购的广维化工的工作年限。故如存在支付周**经济补偿金或赔偿金，存在支付不签订无固定期限劳动合同或不签订书面劳动合同的双倍工资，应由安徽皖**限公司收购的广维化工负担。周**上诉主张广**团与安徽皖**限公司收购的广维化工应承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。

（二）前面已评析广**团及安徽皖**限公司收购的广维化工与周**解除劳动关系不存在违法的问题，故周**上诉主张违法解除劳动合同应支付赔偿金的理由不成立，本院不予支持。又因周**违反单位《劳动纪律管理规定》，于2010年3月9日被安徽皖**限公司收购的广维化工依法辞退，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。故周**上诉主张终止劳动关系应对其支付经济补偿金，没有法律依据，其理由不成立，本院不予支持。

（三）由于周**与广**团签订最后一年（2008年11月1日起至2009年10月31日止）的固定期限劳动合同，2008年11月1日起至2009年7月31日止由广**团履行，2009年8月1日至2009年10月31日期间，由安徽皖**限公司收购的广维化工履行，履行期限届满后，安徽皖**限公司收购的广维化工继续统一使用了周**，但与周**没有续签书面劳动合同。虽然依照最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）第十六条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。但双方同意以原条件继续履行劳动合同，并不代表广维化工与周**签订了书面合同。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同是劳动合同法的强制性规定，广维化工应根据劳动合同法的规定与周**订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”为此，《中华人民共和国劳动合同法》生效施行后，安徽皖**限公司收购的广维化工即应根据上述规定，至迟2009年10月31日履行期限届后的一个月内（即应于2009年12月1日前），应当与周**签订书面劳动合同。如周**（劳动者）不与安徽皖**限公司收购的广维化工（用人单位）签订劳动合同的，安徽皖**限公司收购的广维化工可根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，与周**解除劳动关系。现安徽皖**限公司收购的广维化工违反上述规定，未在一个月内与周**签订书面劳动合同，亦未在一个月内与周**解除劳动关系。况且，周**是在2010年3月9日被广维化工依法辞退。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，广维化工应对与周**2009年12月1日至2010年3月8日无劳动合同的用工期间，每月向周**支付双份（即二倍）的工资；周**主张该期间的二倍工资差额，即属有据，应予以支持。在此期间，安徽皖**限公司收购的广维化工已正常发放了周**的工资，故安徽皖**限公司收购的广维化工应按照实际发放的工资，向周**支付此期间的二倍工资的差额（即一倍的工资）。经查，周**从2009年8月以前的5个月（不含2009年8月）的工资按发放的生活费500元／每月计算，周**在2009年8月至2010年2月工资收入分别为1327元、1750元、1480元、1750元、1548元、1750元、2299.60元。因此，周**被辞退前12个月的月平均工资应为1200.38元［（500元×5个月＋1327元＋1750元＋1480元＋1750元＋1548元＋1750元＋2299.60元）÷12个月=1200.38元］。因双方均未提交证据证明周**2010年3月份实际应发工资数额，故该月采用月平均工资数额1200.38元计算该月8天的二倍工资差额为320.10元。则2009年12月1日至2010年3月8日期间二倍工资差额共计份5917.70元（1548元＋1750元＋2299.60元＋320.10元］。因此，广维化工应向周**支付2009年12月1日至2010年3月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为5917.70元。

（四）由于周**与股份制的广**团自2000年1月1日起至2009年7月31日止存在劳动关系，周**与股份制的广**团不符合《劳动合同法》第十四条规定，签订无固定期限劳动合同的情形。故，周**主张广**团违反法律规定不与其签订无固定期限劳动合同应支付其2008年11月1日至2009年10月31日期间双倍工资的理由不成立，本院不予支持。

四、关于是否存在应支付周**未休年休假、休息日工资报酬的问题。

广维化工依法制定的《职工请假及休假制度》第十七条规定：员工在当年内有旷工的，当年不享受年休假。若在休假后发生，则在下一年不再给予休假。周**从2010年3月2日起连续旷工5天半，故周**依规定不能享受2010年当年的年休假，其要求支付2010年未休年休假工资报酬的理由不成立，本院不予支持。至于应否支付周**休息日工资的问题。本案中，周**请求支付2009年8月至2010年2月休息日加班的工资报酬，但未提供任何证据证实其存在休息日加班的事实，由此一审根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如存在加班事实，再由用人单位承担提供是否支付劳动者加班报酬的举证责任”的规定，对周**的该主张不予支持，并无不当，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条第（二）项、第四十四条第一项、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宜州市人民法院（2013）宜民初字第66号民事判决第二项；

二、变更宜州市人民法院（2013）宜民初字第66号民事判决第一项为：上诉人广西广**任公司支付上诉人周**2009年12月1日至2010年3月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为5917.70元。

本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人**限责任公司负担10元，上诉人周**负担10元。上诉人**限责任公司二审预交案件受理费10元，由本院退回5元；上诉人周**二审预交案件受理费10元，由本院退回5元。

上述义务，逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十日