中国农业**宁古城支行与广西**限公司、代晓波金融借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人中国农业**宁古城支行（以下简称农行古城支行）、一审被告代晓波金融借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2007年7月17日，农行古城支行（贷款人、抵押权人）与代**（借款人、抵押人）、中**司（保证人）共同签订了一份《个人购房担保借款合同》，合同约定代**向农行古城支行借款1590000元，用于购买位于仙葫开发区西区下洲村段南面邕江湾别墅园无单元A101号房屋，借款期限自2007年9月29日起至2037年9月28日止，共计360个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准。借款执行年利率为7.83%，借款人未按本合同约定归还借款的，贷款人有权对逾期借款本金从逾期之日起，直至本息清偿之日为止，在本合同约定的借款执行年利率基础上上浮50%计收罚息；对应付而未付利息，贷款人依据中**银行规定计收复利；采用等额本息还款法，借款人以每一个月为一个还款周期，共360期；自借款发放后每月的借款对应日为还款日，借款人每期（月）应还本息额为11478.98元。《个人购房担保借款合同》第十四条约定：“抵押人自愿以下列财产即位于南宁**发区西区下洲村段南面邕江湾别墅园无单元A101号房的房产作为本合同项下债务的抵押物。抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等贷款人实现债权的一切费用。”第十六条约定：“本合同有效期内，借款人连续三期（含三期）未足额偿还借款本息的，贷款人有权停止发放借款，有权提前收回已发放借款、行使抵押权和要求保证人承担保证责任，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施。”第十七条约定：“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用”。《个人购房担保借款合同》还约定借款人以本合同项下所购房屋作抵押的，由保证人中**司提供阶段性保证担保，自本合同签订之日起，至借款人取得房产证书，办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交贷款人收执之日止，为借款人的债务承担连带保证责任，保证期间为借款人每期债务期限届满之日起两年。保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、诉讼费以及律师费等贷款人实现债权的一切费用。借款人提供了抵押担保的，保证人愿先于抵押担保对所担保债务履行保证责任。上述合同签订后，农行古城支行于2007年9月29日向代**发放了贷款1590000元，代**在《个人借款凭证》上签名。原、各方为上述房屋办理了预购商品房贷款抵押登记。代**却未按合同约定按期履行还本付息义务，至今已连续累计超过三期逾期偿还贷款本息，截至2013年4月26日为止，尚欠到期及未到期借款本金1490494.31元、利息50557.49元、罚息229.40元及复利1032.10元。为此农行古城支行聘请广西至*律师事务所律师作为诉讼代理人诉至应，提出诉请如前，并向其支付了59269元律师费。

另查明，农行古城支行因该案而支付了公告费260元。

一审法院认为

一审法院经审理认为：农行古城支行与代**、中**司签订的《个人购房担保借款合同》，主体适格，当事人的意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人均应恪守。农行古城支行于2007年9月29日向代**发放了借款1590000元，而代**不按照约定偿还本息，已构成违约。代**至今已连续累计超过三期逾期偿还贷款本息，截至2013年4月26日为止，尚欠农行古城支行剩余借款本金1490494.31元、利息50557.49元、罚息229.40元及复*1032.10元。根据《个人购房担保借款合同》第十六条的约定，借款人连续三期（含三期）未足额偿还借款本息的，贷款人有权提前收回已发放借款、行使抵押权和要求保证人承担保证责任。该案中，代**已连续累计超过三期逾期还款，导致无法实现合同目的，根据我国合同法的规定，农行古城支行有权请求解除《个人购房担保借款合同》，并要求代**偿还借款本金1490494.31元及利息、罚息、复*（截止至2013年4月26日的利息为50557.49元、罚息为229.40元、复*为1032.10元），上述诉请于法有据，应予以支持。关于农行古城支行主张赔偿的59269元律师代理费，该59269元律师代理费符合广西司法厅规定的律师收费标准，而且合同中也已明确约定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。律师费属于农行古城支行为实现债权而支出的费用之一，与合同的履行存在关联性，因此前述律师费应由代**赔偿给农行古城支行。《个人购房担保借款合同》还约定代**以其所有的位于南宁**发区西区下洲村段南面邕江湾别墅园无单元第A101号房屋作为借款的担保，并取得了预购商品房抵押权预告登记。因此，为实现上述债权，农行古城支行有权以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。关于中**司的保证责任的问题，根据《个人购房担保借款合同》约定：借款人以本合同项下所购房屋作抵押的，由保证人中**司提供阶段性保证担保，自本合同签订之日起，至借款人取得房产证书，办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交贷款人收执之日止，为借款人的债务承担连带保证责任，保证期间为借款人债务履行期限届满之日起两年。保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复*、违约金、诉讼费以及律师费等贷款人实现债权的一切费用。故当代**出现违约行为时，农行古城支行有权要求中**司承担连带责任保证，且农行古城支行可以直接向中**司追索。应认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之规定，《个人购房担保借款合同》中约定“借款人提供了抵押担保的，保证人愿先于抵押担保对所担保债务履行保证责任”，此约定应当属于在被担保债权同时存在人保和物保的情况下，对人保和物保如何实现债权的顺序作出的明确约定。因此，应当适用《物权法》的相关规定，农行古城支行有权直接请求中**司对代**的债务承担连带保证责任，中**司承担保证责任后，有权向代**追偿。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除农行古城支行与代晓波、中**司签订的《个人购房担保借款合同》；二、代晓波向农行古城支行偿还借款本金1490494.31元；三、代晓波向农行古城支行给付借款利息、罚息、复*（计算方法：截止至2013年4月26日的利息为50557.49元、罚息为229.40元、复*为1032.10元，此后至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，以本金1490494.31元为基数，按中**银行规定同期逾期贷款利率分段计付）；四、代晓波向农行古城支行赔偿律师代理费59269元；五、为实现上述第二、三、四项债权，农行古城支行对权属代晓波位于南宁**发区西区下洲村段南面邕江湾别墅园无单元A101号房屋，有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；六、中**司对上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任，中**司承担保证责任后，有权向代晓波追偿。案件受理费19214元，公告费260元，两项合计19474元由代晓波负担。中大对上述费用承担连带偿付责任。

上诉人诉称

上诉人中**司上诉称：一审法院判令上诉人对《个人购房担保借款合同》项下的债务承担连带清偿责任，上诉人承担保证责任后，有权向一审被告代**追偿，属于适用法律错误。首先，《个人购房担保借款合同》是被上诉人事先预备的格式合同，合同第十三条是为了重复使用而预先设定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款，该格式条款加重了保证人的保证责任。其次，根据合同法第三十九条、四十条，最高院关于适用合同法的解释二第六条、第十条的规定，前述的格式条款明显加重了保证人即上诉人的保证责任，如被上诉人不能举证证明在订立合同之初其采取合理的方式就加重保证人保证责任的条款向上诉人说明，根据上述法律规定，该格式条款对上诉人不发生法律效力。根据物权法第一百七十六条的规定，既然格式条款应当认定无效，则视为双方对实现到期债权的履行顺序没有约定，一审法院应当根据上述法律判令债权人应当先就债务人同的抵押物实现债权，不足部分由保证人承担保证责任。综上，请求二审法院依法改判一审判决第六项，即被上诉人应当先就该案抵押物的担保实现债权，不足部分由上诉人承担保证责任。

被上诉人辩称

被上诉人农行古城支行答辩称：一、《个人购房担保借款合同》已遵循公平原则确定各方当事人之间的权利和义务。且上诉人作为具有房地产专业开发资质的股份公司，在签约时能准确理解合同第13条第5款第（4）项的规定，故《个人购房担保借款合同》是上诉人、被上诉人及一审被告三份当事人协商一致的真实意思表示，并非合同法规定的格式条款。此外，担保法第16条规定了一般保证与连带保证两种保证责任形式，合同当事人可以择其一，但一旦选择便具有法律效力，不能反悔。二、本案《个人购房担保借款合同》不是合同法规定的格式条款，该合同中没有免除或限制被上诉人责任和义务的条款，不存在被上诉人主张的按照“对方的要求，对该条款予以说明”的需要。三、根据物权法第一百七十六条的规定，本案合同第13条第5款第（4）项的约定合法有效，故被上诉人有权直接请求上诉人对一审被告代**的债务承担连带清偿责任。请求二审法院维持原判。

一审被告代**未参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

本院认为

本案争议焦点是：上诉人是否应对本案债务承担连带清偿责任。

当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。且双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院经审理查明：本案《个人购房担保借款合同》第二十五条“提示”约定：“贷款人已提请借款人、保证人和抵押人注意对本合同各印就条款作全面、准确的理解，并应借款人、保证人和抵押人的要求做了相应的条款说明。签约各方对本合同含义认识一致”。该条款内容以黑体标粗印就。

本院认为：中**司主张本案《个人购房担保借款合同》第13条第5款第（4）项系格式条款，农行古城支行未与其协商，且未就加重其保证责任的条款作说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，但本案《个人购房担保借款合同》系债权人农行古城支行、债务人代**、保证人中**司三方共同协商签订，且即使第13条第5款第（4）项系格式条款，该合同第二十五条“提示”亦明确约定：“贷款人已提请借款人、保证人和抵押人注意对本合同各印就条款作全面、准确的理解，并应借款人、保证人和抵押人的要求做了相应的条款说明。签约各方对本合同含义认识一致”并以黑体标粗印就，应视为债权人农行古城支行已采取合理的方式就保证人中**司应承担的保证责任方式作了明确提示，故中**司上诉主张不成立，本院不予支持。一审法院根据《个人购房担保借款合同》的约定及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定判令中**司对本案债务承担连带清偿责任有合同及法律依据，本院予以维持。另，因一审被告代**未对一审判决第一、二、三、四、五项提起上诉，故对一审该几项判决，本院已予以维持。

综上，上诉人中**司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19214元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日