蒋**与新疆昌吉**责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蒋**因建设工程合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后依法组成合议庭，并于2015年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人蒋**及其委托代理人胡**，被上诉人新疆昌吉**责任公司（以下简称“昌**司”）的委托代理人吕**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年6月原告公司下属广源分公司作为甲方与被告蒋**作为乙方签订一份《建设工程项目经济目标责任书》，约定：由乙方（被告蒋**）承包102团康宁项目住宅2#3580㎡，7#4140㎡，10#楼4466㎡，19#楼3397.3㎡，合计15583.3㎡，工程承包范围为：基础、主体、装修、竣工验收。该责任书第五条核算原则约定：实行项目独立核算、确保上缴、自负盈亏，工程项目经济责任人向项目经理负责，服从项目经理领导，工程项目经济责任人对工程项目负全部经济责任。上缴利润以建设单位与甲方最终形成的工程决算价为基数，按3.5%可直接按比例从工程款中扣除。工程预付款、工程进度款，履行由甲方统一向建设单位收取，由集团公司财务部统一管理，扣除应缴税费利润后的资金款项经项目经理同意后乙方支配使用。双方对各自的权利义务作了明确约定，主要为甲方对工程项目进行监督、检查、控制工程进度、监督乙方全面履行《建设工程施工合同》义务、收取工程款、督促建设方进行决算及对被告工程款进行审核，乙方负责施工现场的安全，承担管理人员费用，遵照公司各项制度，履行甲方向建设单位的承诺等。

上述工程完工后，经验收合格交付使用。2011年7月12日被告蒋**向原告出具承诺书，表示其承建的102团康宁家园2、7、10、19号楼工程已竣工验收，本人承诺按照与甲方收取的工程款办理所有收付款手续，按照与公司签订责任书履行义务，若出现所欠人工费、材料费、租赁费等一切债务均属个人行为，由本人承担法律责任。

2012年9月该四栋楼经建设方与施工方决算，确认四栋楼决算造价为12334780.9元，追加加文明奖206549.46元，合计12541330.36元，被告在该决算单上签字确认。原告主张在施工至今共向被告及被告负责项目支付工程各项费用共计12188667.98元，被告应承担管理费、税金、统筹费共计1380161.32元。但被告对原告实际支付的费用有异议，认为税金及统筹与其无关。

在诉讼过程中，原告申请就双方的财务支付进行审计。经昌**民法院委托新疆宏**任会计师事务所进行司法会计鉴定。该事务所出具宏昌天圆审鉴字（2014）00002号司法会计鉴定报告，复核材料及补充说明。该事务所对原告提交的帐面反映支付各项工程费共计11347723.8元与双方当事人进行核对，经鉴定机关审核确认的金额为7764755.71元，无法确认的金额为3582968.09元。原告支付鉴定费43200元，被告蒋**支付鉴定费25000元。

在庭审中原告主张的经鉴定机关无法确认相关金额3582968.09元均为原告为此工程支付的费用。其中原告主张在施工过程中由于项目部受到甲方罚款5000元及建设方代付噪声超标排污费18133.49元、招标代理费9659.17元，拖欠钢材款的诉讼利息及诉讼费31088.58元、项目部分分摊管理人员工资等费用51011.55元，五家渠天力商混公司诉讼费4192元，合计119084.79元被告不认可；另外被告出具付款计划书，并经昌建**源分公司经理刘**、项目经理张**签字，但在实际付款单上没有被告蒋**签字的材料费、人工费、租赁费等其他款项共计3463883.3元。

此外在本案诉讼中原告于2014年1月19日支付人工费260000元。同时在2014年实际支付的人工费、材料费共计575500元，未作为鉴定内容进行鉴定。在庭审过程中原告出示被告蒋**于2012年12月14日出具的欠人工工资清单，载明欠瓦工白长松19万，欠水暖王新在9.5万，欠架子工刘**3.7万，欠木工徐和雄5万，欠涂料工白长原4.5万，欠抹灰工闫4-5万，欠钢筋工赵*中4万，合计49.7万元。原告出示以上班组负责人出示的收据，证实原告于2014年1月4月共计支付上述人工费260000元，于2014年7月支付人工费237000元。原告于2013年8月以承兑汇票的方式向昌吉**贸公司支付水泥款100万元，该承兑汇票到期日为2014年2月21日，其中包含蒋**项目拖欠水泥款205265元。2014年8月6日原告支付昌吉市华洋砖厂红砖款295031元，其中蒋**项目红砖款为130568元。以上三项合计支付832833元。

关于被告承包的施工项目中按决算价3.5%计利润管理费为438946.56元，税金675977.71元（包含原告交纳的所得税按工程造价2%，营业税及城建税、附加费、印花税共计3.39%，共计5.39%），统筹费265237.05元，合计1380161.32元。

原告认为，其与被告签订的《建设工程项目经济目标责任书》约定，被告系独立核算的项目负责人，对该项目超出款项应承担相应的民事责任，故诉来本院要求被告支付超付费用。

一审法院认为

原审法院认为：本案原、被告争议焦点问题主要有以下几点：1、被告与昌吉建**源分公司签订《建设工程项目经济目标责任书》，并按该约定履行。现原告昌吉**公司作为原告主张权利，原告主体是否适格？根据《中华人民共和国公司法》第十四条，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告与原告昌**源分公司签订《责任书》，该分公司不具有法人资格，其因该《责任书》所确定的民事责任由其设立公司承担。故昌吉**公司作为原告主体适格。2、原、被告签订《建设工程项目经济目标责任书》是否有效？原告主张双方系内部承包合同法律关系，被告主张双方是建设工程转包合同关系。蒋**并非原告公司工作人员，双方不存在劳动关系。因此双方不属企业内部承包合同关系。该《责任书》约定被告承包的范围为：基础、主体、竣工验收。原告将其承包的建设工程依该《责任书》交由被告蒋**组织完成施工，系将其施工义务交由蒋**完成，双方属于转包合同关系。被告蒋**不具备工程施工资质，原告拥有建设工程施工资质，可以从事相应的建设工程，原告将其承包的工程交给不具施工资质的蒋**施工，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工。双方的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故双方的转包合同的行为违反法律禁止性规定，双方的转包合同无效。3、原、被告争议的有关各项费用支出问题。双方认可该工程决算造价及追加文明费共计：12541330.36元。原告主张其实际付出的材料费、人工费等施工费用共计12180556.8元。经司法会计鉴定确认且经双方当事人审核无异议的，原告支付工程款项为7764755.71元，予以确认。双方对原告实际支付有争议的金额包括以下三项：（1）关于双方争议的被告在计划付款单签字，但在实际付款单没有签字确认的费用3463883.3元；（2）被告对原告支出费用119084.79元不予认可；（3）原告在诉讼中支出的人工、材料费共计832833元，被告不予认可。对于争议（1），该费用系由蒋**签字编制付款计划，由原告实际进行付款，被告蒋**未在实际付款单上签字，因而鉴定机关未予确认。该部分费用系原告实际支付施工费，被告没有提交相应的证据系被告支付，故对原告按被告的付款计划单支付的费用3463883.3元予以确认。对于争议（2），关于双方争议的拖欠钢材款的诉讼利息及诉讼费31088.58元、五家渠天力商混公司诉讼昆山4192元，上述费用合计35280.58元，上述费用在诉讼中均由原告作为案件当事人，并承担相应的民事责任，故不能证实该费用的发生系被告责任所致，故不予确认。双方争议的在施工中罚款5000元，系因被告组织施工不规范所致，对此费用予以确认；关于分摊管理人员工资51011.55元，均为原告支付的人工工资，其分摊相应费用无被告的签字确认，该费用在双方签订《责任书》第七条第二项（7）中有约定，故对此费用予以确认。关于超标排污费18133.49元、招标代理费9659.17元，系在建设工程中建筑施工单位支付的相关费用，应予以确认。以上合计83804.21元，应予以确认。双方争议（3），原告在诉讼中支付的人工费、水泥、红砖款共计832833元。关于原告在诉讼中支付的人工费，由被告出具的欠人工清单及该清单上所载明债权人签字领款条据予以证实所领款项均为在蒋**工地施工产生的费用，以及原告、蒋**与材料供应商之间的购销合同，被告的材料员出具收料单予以证实，上述费用系支付的施工费，对原告支付蒋**工地支付的工程直接费832833元的事实予以确认。

综上原告实际为该工程支付材料费、人工费、运费、各项费用共计12145276.22元（7764755.71元＋3463883.3元＋832833元＋83804.21元）。另外该项目工程应缴税金为税金675977.71元，统筹费265237.05元，3.5%的管理费即438946.56元，三项合计1380161.32元。以上费用合计比工程决算价12541330.36元，超出984107.18元。对于责任承担问题。原、被告签订的《责任书》无效。依据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因无效合同取得的财产应相互返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原、被告签订的合同无效，双方因该合同取得的财产应当相应返还。此项工程经验收合格并交付使用，而原、被告所取得的款项均已物化为建设工程，故双方就本案所取得的财产已无法原物返还。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告为被告蒋**的工程发包方，其要求按照双方合同约定进行结算工程款，双方之间的结算可参考双方约定。原、被告在《责任书》第五条第3项约定“工程预付款和工程进度款，由甲方（原告）统一收取，由集团财务部统一管理，扣除应缴税费利润后的资金款项经项目经理同意后乙方（被告）使用。”第七条“在工程验收完工后，甲方（原告）应积极促使建设单位完成工程决算工作，决算款项到位后，在提取上缴的管理费、应缴的统筹、税金和工程保修费等费用后，及时将工程款经甲方（原告）财务审核后，确认对外无欠款后支付给乙方（被告）。”原告主张被告蒋**返还超付工程款1019387.76元，其中包括超付工程款984107.18元，及被告不予认可且原审法院不予确认的35282.58元。就该工程，原告实际超付工程款984107.18元，对原告要求被告返还此项费用的请求予以支持。原告主张的其他费用35280.58元，包括拖欠钢材款的诉讼利息及诉讼费31088.58元、五家**混公司诉讼费4192元，因上述费用不能确定是被告的责任所产生的费用，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最**法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，并经原审法院2014第48次审判委员会讨论决定，遂判决：一、蒋**返还原告新疆昌吉**责任公司工程款984107.18元，此款应于本判决生效后十日内支付。二、本案鉴定费68200元，由原告支付43200元，被告蒋**支付25000元，由被告蒋**承担65472元（984107.18／1019387=96%），被告蒋**应于本判决生效后十日内支付原告鉴定费40472元；三、本案保全费5000元由原告新疆昌吉**责任公司承担；四、驳回原告要求被告返还其他款项的诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人蒋**不服上述判决上诉称：上诉人承建的四栋楼房总开支为11347723.80元，被上诉人账面盈余1193606.56元，该工程不存在超付亏损的事实。对宏昌会计所鉴定的确认的7764755.71元予以认可，另外3582968.09元的开支，该所鉴定报告无法确认，上诉人亦不予认可。上诉人仅认可建设方最终形成的工程决算价为基础，承担3.5%的管理费438946.56元，对税金、劳保统筹等费用，由于《目标责任书》第七条约定统筹、税金、工程保修费等费用由甲方（即被上诉人）承担，属于被上诉人直接扣缴的款项，不应由上诉人承担，且一审中被上诉人提供的税金发票证据存在瑕疵无法认定。一审判决书对宏昌会计所鉴定之外，又添加认定的部分均属错误，根据计划单支付的费用3463883.3元，两次司法鉴定都无法确认，一审判决将其全部判给上诉人没有道理。一审判决书确认5000元罚款由上诉人施工不规范所致认定是错误的，实际上此罚款应由项目经理张**承担，一审判给上诉人的分摊管理人员工资51011.55元、排污费18133.49元、招标代理费9659.17元均是背离事实，拼凑后强加给上诉人的不实之词，并将人工工资、水泥、红砖款832833元强加给上诉人更没有事实根据，上述开支均发生在司法鉴定之前，应纳入司法鉴定一并鉴定，一审将司法鉴定之外的其他费用强加给上诉人错误。本案转包合同无效，一审将合同无效后的法律责任均判归上诉人承担不当。一审时，上诉人请求追加刘**、张**参加诉讼，并提交了书面追加被告申请书，但一审法院未下裁定答复，仅口头告知不能追加被告。2011年6月，广源分公司为甲方，上诉人为乙方，签订的《建设工程项目经济目标责任书》的相对方是刘**、张**，现被上诉人直接起诉上诉人错误，被上诉人提交的付款凭证、工程款付款计划书均有广源分公司、刘**、张**与上诉人共同签名，请求追加被告。被上诉人与上诉人并非本案合同关系的相对人。被上诉人主张的亏损赔偿1027498.94元，广源分公司是赔偿主体。综上，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担本案产生的诉讼及保全费用，承担上诉人垫付的司法鉴定费25000元。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：一、责任主体的问题。原审中提交的证据一、二，蒋在项目责任书中签字作为负责人，承诺书说明蒋负有经济责任，因此本案中的责任人是蒋**本人。二、工程款的超付问题。工程总造价由原审判决证据三证明，审计表中有蒋的签字，其对总造价的数额（包含文明费），我方对该工程的投入有1254万，上诉人称有盈余，不符合事实，对方是把审计部门认定的1134万，还有后期材料商、供应商判决应支付的费用。约定的管理费、招标费及实际支出的费用。因为上诉人称盈余是错误的计算方法。本案虽经鉴定部门鉴定，对部分可以确认，对无法确认的部分并不代表没有实际支出，一审中提交的证据说明我方实际支出了应当支出的工程费用，因此，本案原审审理事实清楚，适用法律正确，原审判决正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审中，上诉人申请一审鉴定人员喻**出庭接受双方当事人质询，经双方当事人及本院质询，鉴定人员喻**当庭陈述：“关于宏昌天圆审鉴字（2014）00002号司法会计鉴定报告书5537683.60元的金额缺乏依据，鉴定机构是按申请人提交的计划书进行鉴定，但没有被申请人的相关签字，因此无法进行确定，审核鉴定答复书中明确是因申请人补充的新的资料，及双方确认的工程管理费等，在鉴定申请后由被申请人对补充鉴定所确定的金额予以认可。对于两次无法确认的3582968.09元的数额仍缺乏依据，鉴定机构是按照申请人提交的计划书进行鉴定，仍是没有被申请人的相关签字，因此无法进行确定；鉴定机构主要是对2#、7#、10#、19#的材料费、运费、人工费、租赁费进行鉴定，未包括税费、管理费、劳保统筹费。鉴定机构只针对被上诉人于2013年12月31日之前支付的费用进行鉴定，被上诉人于2014年1月19日之后再向上诉人支付的人工费未包含在内，提供资料的时间与出报告的时间是不一致的；对于盈余或超付，鉴定机构无法作出答复。11347723.80元是被上诉人从账面支付出去的。对于无法确认的3582968.09元是因为证据不充分，申请人未提供领取材料确认的单据，因而无法判断。”

本院查明

经质证，双方当事人对鉴定人员的陈述内容均予以认可。

本院对鉴定人员喻**陈述的真实性予以确认。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人对一审鉴定能够确认的工程款7764755.71元为被上诉人已付工程款的事实予以认可，本院对此予以确认。

关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。一审中上诉人认可与其签订《建设工程项目经济目标责任书》系新疆昌吉**责任公司广源分公司，且上诉人亦认可新疆昌吉**责任公司广源分公司（以下简称广源分公司）系被上诉人的分公司，经一、二审查明，在《建设工程项目经济目标责任书》上代表广源分公司签字的刘**、张**被上诉人公司的职工，故刘**、张**代表广源分公司与上诉人签署的《建设工程项目经济目标责任书》系履行职务行为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，广源分公司系上诉人的分公司，故上诉人在本案中系适格当事人，上诉人认为本案遗漏诉讼主体，要求追加广源分公司、刘**、张**为案件当事人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。

关于被上诉人昌**司是否超付工程款的问题。上诉人上诉认为其只在计划付款单上签字，但在实际付款单上没有上诉人签字确认的费用3463883.3元，被上诉人并未支付的上诉理由。经审查，一审鉴定无法确认的费用3463883.3元的计划付款单上均有上诉人签字，且在一审庭审中，上诉人认可2010年8月19日仅有其签字的710000元的计划付款单和2010年9月17日仅有其签字的300000元的计划付款单，总计1010000元系实际支出费用，对于其他的计划付款单不予认可，二审中，鉴定人员亦陈述无法确定的计划付款单数额3463883.3元与实际付款的领款单上数额一致，经一审鉴定确认无法确定的费用3463883.3元主要用于支出工程材料费、运费、人工费、租赁费等费用。综上，本院确认一审鉴定机构无法确认的费用3463883.3元系被上诉人实际支付并用于诉争工程的费用，被上诉人未能提供证据证实该部分费用由其支付，故一审确认3463883.3元费用系被上诉人实际支付的费用并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

上诉人认为被上诉人已支付的施工罚款5000元、分摊管理人员工资51011.55元、超标排污费18133.49元、招标代理费9659.17元不应由上诉人承担的上诉理由。因上诉人系本案诉争工程的实际施工人，故因上诉人的施工原因被罚款53000元应当由上诉人承担；分摊管理人员工资费用51011.55元系被上诉人实际支付的人员工资费用，且双方在《建设工程项目经济目标责任书》第七大项“甲、乙各自的权利、义务”第（二）小项“乙方权利义务”的第7条明确约定由被上诉人承担本案工程的工人工资、上诉人派驻工地的技术人员及其他人员的工资及其他费用，故分摊管理人员工资费用51011.55元应由被上诉人承担；超标排污费18133.49元、招标代理费9659.17元系本案工程中应由施工单位支付的相关费用，本案上诉人系本案工程的实际施工人，故超标排污费18133.49元、招标代理费9659.17元应由上诉人承担。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

上诉人上诉认为本案工程的管理费438946.56元、应缴纳税金675977.71元、统筹费265237.05元不应由上诉人承担的上诉理由。上诉人认可其应承担管理费438946.56元，本院予以确认。《建设工程项目经济目标责任书》第七大项“甲、乙各自的权利、义务”第（一）小项“甲方权利义务”的第3条明确约定，在被上诉人提取上缴的管理费、应缴的统筹、税金和工程保修金之后，将剩余工程款经被上诉人财务审核后，确认对外无任何欠款后支付给上诉人，因此被上诉人已支付的税金675977.71元、统筹费265237.05元系本案工程的实际支出，该费用未在一审鉴定的费用范围之内，但应由被上诉人负担。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

上诉人上诉认为被上诉人已支付的人工工资、水泥、红砖款共计832833元不应由上诉人承担的上诉理由。一审中，被上诉人提供的欠人工费清单、领款单、收据等证据可以证实，欠瓦工白长松19万，欠水暖王新在9.5万，欠架子工刘**3.7万，欠木工徐和雄5万，欠涂料工白长原4.5万，欠抹灰工闫4-5万，欠钢筋工赵*中4万，合计49.7万元。被上诉人于2014年1月4月共计支付上述人工费260000元，于2014年7月支付人工费237000元。被上诉人提供的证明、承兑汇票、收条、委托书等证据可以证实被上诉人于2013年8月以承兑汇票的方式向昌吉**贸公司支付水泥款100万元，其中包含蒋**项目拖欠水泥款205265元。被上诉人提供的收据、合同、结算单等证据可以证实被上诉人于2014年8月6日支付昌**洋砖厂红砖款295031元，其中蒋**项目红砖款为130568元。以上三项合计832833元已由被上诉人实际支付，该费用未在一审鉴定的费用范围之内，但系本案工程的实际支出费用，故人工工资、水泥、红砖款共计832833元应由上诉人承担。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，被上诉人实际为该工程支付的费用总计13525437.54元（鉴定确认的工程款7764755.71元＋鉴定未确认的工程款3463883.3元＋罚款5000元＋分摊管理人员工资51011.55元＋超标排污费18133.49元＋招标代理费9659.17元＋人工工资、水泥、红砖款共计832833元＋管理费438946.56元＋税金675977.71元＋统筹费265237.05元），本案工程决算价为12145276.22元，故被上诉人超付工程款数额为984107.8元（13525437.54元-12145276.22元），故原审判令上诉人向被上诉人返还超付工程款984107.8元是正确的。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14368元，由上诉人蒋**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日