乌鲁木**业开发区欢乐便利店与中粮**公司侵害商标权纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人乌鲁木齐高新技术产业开发区欢乐便利店（以下简称欢乐便利店）因与被上诉**限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服乌鲁**人民法院作出的(2015)乌中民三初字第152号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明：2003年7月21日，中国粮油**)有限公司注册了“
”文字商标，并取得了第3244771号商标注册证，核定使用商品第33类“果酒(含酒精)、苹果酒、葡萄酒、白兰地…”。2008年4月29日，第3244771号商标变更注册人为本案中粮公司。该商标经续展有效期至2023年7月2O日。
2003年7月21日，中国粮油**)有限公司注册了“
”图形商标，并取得了第3244779号商标注册证，核定使用商品第33类“果酒(含酒精)、苹果酒、葡萄酒…”。2008年4月29日，第3244779号商标变更注册人为本案中粮公司。该商标经续展有效期至2023年7月20日。
1974年7月2O日，中国粮油**津分公司注册了“
”汉字加字母加图形商标，并取得了第70855号商标注册证，核定使用商品第33类“白酒、露酒、葡萄酒……”。2005年8月3日，第70855号商标变更注册人为本案中粮公司。该商标经续展有效期至2023年2月28日。2004年，国**总局商标局认定该商标为驰名商标。
2014年11月28日，中粮公司发现在乌鲁木齐市天津南路标识为“欢乐超市欢乐便利”的店铺内有销售假冒中粮公司注册商标商品的行为，即申请新疆维吾尔自治区公证处对中粮公司代理人现场购买涉嫌侵权产品的行为和过程进行了证据保全公证。中粮公司代理人以普通消费者名义在该店铺内购买了标有“长城图案”及中文“长城”的解百纳窖藏干红葡萄酒一瓶，该红酒标注厂家为“青岛**有限公司出品青岛昌**有限公司监制”，付款后，对方出具欢乐便利店购物小票一张，小票上写明“长城92年木盒解188元”，小票上加盖了欢乐便利店印章。新疆维吾尔自治区公证处公证人员对上述购买过程进行了公证，拍摄了照片并封存了被控侵权红酒实物，制作了(2014)新证民字第29547号公证书。
庭审中，在双方确认被控侵权实物封存完好的情况下，欢乐便利店经营者董**当庭对被控侵权实物进行了拆封。被控侵权红酒的正面标签处标注有“CABERNET”字母标识，其下方为“长城干红葡萄酒”其中“长城”文字用红金色大字体突出显示，正面标签文字之下为长城图形。被控侵权红酒的背面瓶贴注明“长城**葡萄酒”“青岛**有限公司出品青岛昌**有限公司监制”。庭审中，中**司明确表示其下属全资子公司中并没有“青岛**有限公司出品”也从未授权该公司生产“长城”葡萄酒。
中粮公司在本案中主张其为调查及制止侵权行为支付的公证费4O0元，购买侵权产品的费用188元，律师代理费3000元，特快专递邮寄费20元，交通费50元，工商查档费22元，合计3680元。
一审法院认为
原审法院认为：中粮公司系本案所涉“
”、“
”系列商标的商标专用权人，且其上述商标现均在有效期内，在核定使用的商品上中粮公司的注册商标专用权受法律保护，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对中粮公司注册商标专用权的侵害。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；…”涉案商标核定使用的商品为第33类即包含葡萄酒在内的酒类产品上，而被控侵权产品亦为葡萄酒，且在被控侵权产品的外包装上明确标注有长城文字标识，其下为“长城图形”，并在标识正反面用汉字写明“长城干红葡萄酒”及“长城**葡萄酒”通过实物的比对，可以明确被控侵权产品的标识与中**司要求保护的商标极为近似，侵犯了中**司的注册商标专用权。
本案的主要争议焦点是：一、欢乐便利店应否承担本案赔偿损失的民事责任；二、中**司主张损失的事实及法律依据。
一、关于欢乐便利店应否承担本案赔偿损失的民事责任。中粮公司向原审法院提交的(2014)新证民字第29547号公证书中明确，中粮公司自欢乐便利店店内购买了本案的被控侵权红酒，欢乐便利店向中粮公司出具了加盖有欢乐便利店方印章的付款小票，在小票中亦写明系“长城92木盒解188元”，据此欢乐便利店向中粮公司出售被控侵权红酒的事实清楚，欢乐便利店辩称其未向中粮公司出售本案被控侵权红酒，但未向原审法院提交证据加以证实，故原审法院对欢乐便利店的辩称理由不予支持。
欢乐便利店成立于2009年3月9日，该店成立时的经营范围即包括烟、酒及日用百货，后于2011年变更了经营范围为预包装食品，乳制品零售，烟，日用百货等。本案中通过公证书照片显示，欢乐便利店内亦出售酒类产品，依照商务部《酒类流通管理办法》第15条的规定“酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证(限生产商)、登记表、酒类商品经销授权书(限生产商)等复印件。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》或符合本办法第十四条第二款规定的单据；对进口酒类商品还应索取国家出入境检验检疫部门核发的《进口食品卫生证书》和《进口食品标签审核证书》复印件”。欢乐便利店的经营人董**作为酒类零售商，对酒类流通过程中应具备的单据及相应的规定应当明知，且应对于酒类的品种、规格、售价具备一定的注意义务，但本案中欢乐便利店未向原审法院提交证据证明其尽到了合理的注意义务，故原审法院认为本案欢乐便利店应对于其出售被控侵权红酒的事实承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。
二、关于中**司主张损失的事实及法律依据。本案中，中**司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，但其提交的证据可以证实中**司的“
”系驰名商标，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，综合考虑涉案商标知名度、本案欢乐便利店侵权行为的情节、范围及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济发展水平等因素，原审法院对欢乐便利店应当赔偿中**司损失的数额酌情予以确定。对于中**司要求欢乐便利店赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用，符合法律规定，原审法院对其合理部分一并予以支持。
综上，遂判决：一、欢乐便利店(经营者：董**)于本判决生效之日起立即停止侵害中**司“
”、“
”商标专用权的行为；二、欢乐便利店(经营者：董**)于本判决生效之日起十日内赔偿中**司经济损失13000元(含中**司为制止侵权行为支出的合理费用)。本案一审案件受理费550元，由中**司负担313.5元，欢乐便利店负担236.5元。
上诉人诉称
欢乐便利店上诉称，董**作为一个自然人无法对商家提供的商品进行鉴别，更无法得知商标的真伪，根据商标法的规定，应由县级上以上工商行政管理部门履行查处侵犯商标权的职权。本案中粮公司的委托人冒充消费者收集证据，并不能证明本案中除这一瓶酒以外的数量，依此推断欢乐便利店大量侵权商标的事实是没有法律依据的。中粮公司未通过工商监管部门，也未申请人民法院申请证据保全，更未进行损失鉴定，就被一审法院以合理费用为由判决欢乐便利店承担13000余元的损失显然显失公平。请求人民法院依法撤销原判第二项判决，公正判决本案。
被上诉人辩称
中**司答辩称，中**司是享有涉案商标的权利人，有权依照《商标法》的规定选择请求工商行政管理部门处理，或向人民法院起诉；中**司出示证据保全公证书证明欢乐便利店实施了侵权行为，无需申请法院证据保全；欢乐便利店作为酒类销售商，在进货时应尽到合理的注意审查义务，其主观过错明显，也无证据证明其销售的侵权产品来源合法。侵权人所获的利益和中**司受到的损失难以确定，一审法院综合考虑多种因素确定赔偿数额，符合法律规定。请求驳回欢乐便利店的上诉。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
本院查明
本院查明的事实与一审查明的事实一致,本院予以确认。
本院认为
本院认为，《商标法》第六十条第一款规定，侵犯注册商标专用权行为引起纠纷的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政部门处理。依据该条规定处理纠纷方式的选择权在商标注册人或者利害关系人，因此中**司有权选择民事诉讼的方式解决纠纷，欢乐便利店的该项上诉理由，本院不予采纳；中**司提交的公证书已证实欢乐便利店出售侵害其注册商标红酒的事实，对于该事实是否必须由工商部门查处或申请证据保全确认，并非是必经程序，故欢乐便利店的该项上诉理由，本院亦不予采纳；中**司未能提供证明其所受到损失及欢乐便利店所获利益的具体证据，综合考虑涉案商标知名度、本案欢乐便利店侵权行为的情节、范围及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济发展水平等因素，原审法院酌情确定赔偿中**司损失的数额并无不当，本院予以维持。欢乐便利店主张损失应通过鉴定来确认，没有法律依据，本院不予支持。
综上，欢乐便利店的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125元（乌鲁木**业开发区欢乐便利店已预交），由乌鲁木**业开发区欢乐便利店负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一六年一月五日
