黄*与新疆福宁**博乐分公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人黄*因劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄*及委托代理人刘**，被上诉人新疆福宁**博乐分公司（以下简称福宁公司博乐分公司）的委托代理人于彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，被告福**司博乐分公司经营房地产开发，是非法人企业。2011年8月25日，新疆福**有限公司（以下简称福**司）和博乐市**限公司（以下简称鑫**司）签订《代理销售合同》，约定福**司委托鑫**司代理销售其开发建设的“福宁新城”楼盘项目，合同期限至2012年10月30日止，销售队伍的组建由鑫**司负责，福**司给付鑫**司相应的销售佣金。2013年7月18日，被告和鑫**司签订《补充协议》，双方约定福宁嘉禾城销售佣金按1.8%结算。2012年4月2日，被告和昌吉市**工作室（以下简称翰墨营销）签订《新疆**乐市项目策划顾问协议书》，约定由翰墨营销为被告位于八十四团别墅区（即福宁嘉禾城）提供内销顾问服务，合同期限至2013年3月30日。2014年4月5日，被告又和乌鲁木齐远达纵横房地**限公司（以下简称远**司）签订《房地产项目全案代理策划销售合同》，约定被告委托远**司销售福宁嘉禾城，远**司招商、销售任务的员工所发生工资费用由被告先行垫付，在每次给予远**司结算佣金中扣除，为方便营销管理，由远**司编制销售人员工资表报于被告审核发放。2012年4月，原告黄*在58同城网站上看到由百**公司招聘福宁嘉禾城销售人员的信息，经由百**公司工作人员面试进入福宁嘉禾城从事房产销售工作。

另查明，原告的工资不在被告员工工资表内，其工资由销售公司计算、审核、造册后，多次由被告会计陶**的银行卡中打入原告的银行卡中。原告在福宁嘉禾城工作期间，最初由百**公司制定规章制度，由百**公司管理人员负责记录考勤，被告公司未给其缴纳过社会保险。被告亦认可福宁嘉禾城销售工作最初由百**公司负责。2012年4月底，原告到福宁嘉禾城销售部上班至2015年4月，2015年6月3日原告向第五师劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付双倍工资113，773元；解除和被告的劳动关系。2015年6月4日该委作出第五劳仲不字（2015）05号仲裁裁决书，对原告要求解除与被告劳动关系的诉求不予受理。2015年8月5日该委作出第五劳仲字（2015）9号仲裁裁决书，以通过当事人双方举证、质证，没有证据证实双方具备劳动关系特征的充要条件为由，裁决对原告要求被告支付未订立书面劳动合同二倍工资的诉求不予支持。

一审法院认为

原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应当依法予以保护。本案争议焦点在于2012年4月至2015年4月期间，原、被告之间是否存在劳动关系。在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等因素综合评判。本案中，原告黄*系经百**公司招聘进入福宁嘉禾城从事房产销售工作，且由百**公司负责管理。被告未自行组建售房部的销售队伍。虽然原告的工作地点为被告的售房部，工资由被告单位会计通过银行卡转账的形式发放，但工资需销售公司计算、审核，且根据被告和代理销售公司签订的协议看，被告发放给原告的工资系垫付，结算时需从给销售公司的佣金中扣除，加之原告的工资并不在被告员工工资范围内，被告亦未给原告缴纳过社会保险。故应认定原告黄*和被告新**发有限公司博乐分公司之间不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回原告黄*的诉讼请求。案件受理费10元，由原告黄*负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人黄*不服一审上述判决，向本院提起上诉认为，原判认定事实不清，适用法律不当，裁判不公。2012年4月底，上诉人到被上诉人公司上班，担任该公司的销售人员，工作地点一直为福宁嘉禾城销售部，工作时间截止2015年4月。在工作期间，上诉人的工资均由被上诉人发放，上诉人也一直受被上诉人公司规章制度的管理。但被上诉人在上诉人工作期间却从未和上诉人签订过书面的劳务合同，也没有给上诉人交纳社保金。以上事实，上诉人已向原审法院提交了第五劳仲不字（2015）05号仲裁裁决书、第五劳仲字（2015）9号裁决书、借记卡账户明细、证人证言等证据予以证实，足以证明上诉人和被上诉人之间存在事实劳动关系。而原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，判令驳回了上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律不当，裁判不公。要求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人福宁公司博乐分公司答辩认为，一审法院认定事实清楚，裁判公正，二审应驳回上诉，维持原判。

二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。

本院查明

二审审理查明事实与一审认定相同。

本院认为

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，未提供证据或其提供的证据不足以证明自己的主张的，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张2014年4月至2015年4月自己在福宁嘉禾城销售部工作期间与被上诉人形成了事实上的劳动关系，应当提供证据证实。鉴别用工人员与用工单位是否存在劳动关系应从劳动者是否接受用人单位的管理、指挥和监督；是否按照用人单位分配原则组织工资分配，并按照一定方式领取劳动报酬；劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具等方面综合确定。上诉人虽然一直在福宁嘉禾城销售部做销售工作，在被上诉人提供的工作场所工作，但其工作的录用、工作业务范围、劳动报酬发放等均不是与被上诉人直接发生，不能证明上诉人黄*与被上诉人之间具备事实劳动关系特征，一审结合事实劳动关系认定的要件，分析确定上诉人黄*与被上诉人之间不存在劳动关系，理由阐述充分，本院认定相同。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人已缴纳），由上诉人黄巧负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月五日