江苏华**有限公司与南通海**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人江**程有限公司（以下简称华**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人华**公司的委托代理人陈*，被上诉人**有限公司（以下简称海**公司）的委托代理人屈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2014年5月11日，海**公司与华**公司签订《分包经营合同书》。合同约定，海**公司将其从甲方新疆亚**有限公司（以下简称亚鸿房产）承包的“溪桥香岸”工程交由华**公司施工。合同具体约定如下：一、分包经营期限：该项目自工程开工至工程尾款全部收回止，在本合同期满时，华**公司均需办理审计、结算和移交等相关手续，并对分包经营期间的所有债权债务负责，确保与甲方结清所有账目，否则华**公司不得享受继续分包经营的权利；二、分包经营管理办法：海**公司配备工程项目资料章一枚，由海**公司明确专人保管使用，签订印章使用协议，盖章需做好详细记录备案，华**公司对印章的使用负全责，并承担相关经济和法律责任和经营风险；华**公司以“南通海**限公司”的名义在企业法定代表人授权范围内行使职权，未经授权不能对外以海**公司的名义签订买卖、借款、施工等合同；华**公司内外自行招聘和组建项目管理班子，并报海**公司备案；项目部管理体系人员的任职资格、资质证书、职称晋升、复审等一律由海**公司管理、备案，原件必须由海**公司保存，费用由华**公司承担；三、资金的借款管理：华**公司需借用资金，需向海**公司提交书面借用资金申请，海**公司决定是否出借，华**公司如因工程需要，向银行借款需海**公司提供担保的，海**公司每次加收8‰的担保手续费；四、管理费及税费：海**公司按形象进度款4.5%收取管理费，所有款项必须汇入海**公司指定账户，不得以任何形式到建设单位提取现金；华**公司承担各类税费，在收取工程款时由海**公司代收代缴；招投标费用由华**公司负担；工会经费按工资总额的2%提取，其中20%上缴省、市、县工会；80%用于职工培训；工资按工程总价款25%计算；华**公司借用海**公司建造师证书，一级每年向海**公司缴纳60000元，二级每年向海**公司缴纳30000元；华**公司按工程总价款的3‰向海**公司缴纳安全保障金。此外，合同对双方的权利义务及质量责任、违约责任等进行了约定。合同签订后，华**公司组织进行施工。

2015年1月27日，海**公司与华**公司签订《协议书》，就解除《分包经营合同书》事宜达成如下协议：双方协商解除《分包经营合同书》；华**公司于2015年3月15日前自行解除与第三方签订的各项合同，妥善安排好第三方合同解除事项，完成工人退场（其中塔吊应于正式开工之日前7天完成退场，具体时间以海**公司通知为准）并将该项目工程及现场现存全部资料整体全面、真实、完整移交海**公司（包括但不限于工程结算资料、签证、图纸、备案资料、现场临时设施、办公桌椅、现场桩基配电房、售楼部框架结构、绿化基础等）；如华**公司逾期移交项目现场及资料或完成上述人员、机械退场的，应按每天5万元向海**公司赔偿，因此造成海**公司损失由华**公司承担全部赔偿责任（包括但不限于业主索赔、第三方索赔、工期损失、人材机价格上涨损失、海**公司采取诉讼途径所产生的律师费、诉讼费及差旅费等）；华**公司逾期10天的，海**公司有权强制华**公司办理退场，由此产生的一切费用及责任均由华**公司承担；移交之前的现场保管、保安由华**公司负责；华**公司完成的工程结算价为10042902元，除生活设施电器部分及办公用品等费用双方另行结算外，该固定价已经包含华**公司截至合同解除之日已完成的全部工程结算价、人材机费用、停工窝工损失费用、临时设施费用、签证费用、进退场等一切费用、华**公司与第三方解除合同产生的各项费用及其他因华**公司华**公司履行《分包经营合同书》、本协议书及承建该项目所产生的全部工程款、索赔款；该结算价为最终结算价，华**公司除该结算价外不得再向海**公司或业主主张任何其他费用，并附有结算清单；华**公司确认海**公司及业主已付4433530元，余款5609372元在2015年1月29日前支付2609372元，其余在2015年2月3日前付清。

2015年1月28日，华**公司向海**公司出具承诺书声明：华**公司在承建该项目期间所发生的全部对外债务均由华**公司承担，一概与海**公司项目部无关；如因华**公司违反《协议书》的约定或者因华**公司及其项目部组成人员的责任导致海**公司遭受损失的，均由华**公司承担赔偿责任；海**公司在2015年1月29日前支付2609372元后，华**公司应开始移交全部资料，否则海**公司暂扣40万元，全部资料交齐时，海**公司一次性支付华**公司40万元；如海**公司未能按照约定支付价款余额，则按总结算价款的20%向华**公司支付违约金；华**公司承诺在承建该项目过程中所产生的一切经济责任均由华**公司承担。

海**公司依约在2015年1月29日向华**公司支付2609372元，华**公司未能如约向海**公司交付相关资料并撤出施工现场。2015年2月3日，海**公司又向华**公司支付260万元，并经华**公司确认代华**公司支付商品混凝土款693530元，尚欠40万元以华**公司未交付资料撤出现场为由未付。双方协议未果，海**公司故诉至法院。海**公司为本次诉讼聘请新疆**师事务所律师代理本案诉讼，支付诉讼代理费37380元。庭审中，华**公司认可其未移交项目部公章和项目资料专用章及部分未签字的签证变更资料。

一审法院认为

原审法院认为：合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。海**公司承包了亚鸿房产的“溪桥香岸”建设工程后，又与华**公司签订了《分包经营合同书》，该分包合同约定海**公司收取管理费和税费由华**公司具体施工，是海**公司以分包的形式将其承建的全部工程转包给华**公司，违反了上述合同法的禁止性规定，属无效合同。合同法规定，合同无效并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。海**公司与华**公司在2015年1月27日签订的《协议书》约定，解除《分包经营合同书》并对已完成工程价款进行了结算，与《分包经营合同书》是不同的民事法律行为，具有独立性，是双方真实意思表示，未违反法律的效力强制性规定，合法有效。华**公司认为双方签订《分包经营合同书》无效，必然导致《协议书》无效的答辩理由不能成立，原审法院不予采信。

庭审中**设公司举证证明，除依约扣除40万元工程款外，向华**公司支付了《协议书》中约定的全部工程款。由于华**公司未能依《协议书》约定将全部施工资料移交海**公司，海**公司依据华**公司出具的承诺书扣除40万元工程款未付，是行使先履行抗辩权。华**公司认为海**公司未按照协议约定支付工程款，故其不撤离工地的答辩理由不能成立，原审法院不予采信。海**公司要求华**公司撤离“溪桥香岸”项目现场并移交项目施工场地的诉讼请求，原审法院予以支持。

关于海**公司主张华**公司返还施工资料的问题。原审法院认为，2015年1月28日华**公司向海**公司出具承诺，海**公司在2015年1月29日前支付2609372元后，华**公司应开始移交全部资料。庭审中，查明华**公司至今未移交项目部公章和项目资料专用章及部分未签字的签证变更资料，故对海**公司要求华**公司移交未移交的资料予以支持，其余因海**公司举证不足不予支持。

关于海**公司主张律师代理费37380元的问题。因双方《协议书》中约定，如华**公司不履行协议，海**公司产生的诉讼费用等由华**公司承担，因华**公司未按照协议履行撤离现场的约定，故海**公司的该主张原审法院予以支持。

关于原告主张违约金的问题。《协议书》约定“如**大公司逾期移交项目现场及资料或完成上述人员、机械退场的，应按每天5万元向原告赔偿”，华**公司至今未撤离现场，海**公司主张违约金的请求原审法院应当予以支持。但华**公司关于海**公司主张违约金过高的答辩理由成立，原审法院酌情判决由华**公司支付海**公司违约金50万元。原审法院遂判决：一、江苏华**有限公司撤离“溪桥香岸”项目现场移交给南通海**限公司；二、江苏华**有限公司向南通海**限公司移交项目部公章和项目资料专用章及部分未签字的签证变更资料；三、江苏华**有限公司支付南通海**限公司诉讼代理费37380元；四、江苏华**有限公司支付南通海**限公司违约金50万元。

上诉人诉称

上诉**大公司不服一审判决上诉称：我公司与海**公司2014年5月11日签订的分包协议为无效协议，涉案工程的实际施工人为刘**及四川阔**限公司，涉案工地及所有签证材料也均由刘**及四川阔**限公司控制。我公司仅收到2609372元工程款，未收到10042902元工程款。我公司与海**公司签订的《协议书》未经实际施工人同意，我公司无法撤离涉案工程并交付相关经济签证资料。无效协议自始无效，不存在解除的问题。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回海**公司对我公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**设公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，华**公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回华**公司的上诉请求，维持原判。

本院查明

经本院二审审理查明事实与原审判决认定事实一致。

上述事实的认定，有《分包经营合同书》、《协议书》、付款凭证、承诺书、询问笔录，当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。

本院认为

本院认为：海**公司与华**公司于2014年5月11日签订的《分包经营合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。合同无效，双方依然可以对无效合同产生的后果进行协商和约定，海**公司与华**公司之间就“溪桥香岸”项目工程已无法继续履行，双方于2015年1月27日签订的《协议书》应当视为对该工程如何结算、退场及工程款的支付等情况进行的约定，该约定系双方真实意思表示，并未违反法律规定，双方均应遵照履行。华**公司认为其不是涉案工程的实际施工人，不具备签订协议书的资格，根据法庭调查及相关证据证实，海**公司已按照双方新签订《协议书》中的约定将工程款向华**公司支付完毕，华**公司并未向法庭出示该项目涉及第三人的相关有效证据，同时，根据合同相对性的原则，海**公司与华**公司系该新协议的合同相对方，海**公司已依约履行了义务，华**公司未能履行义务，应当承担相应的违约责任，赔偿海**公司的损失。综上，上诉人华**公司的上诉理由事实依据不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9173.80元（上诉人江**程有限公司已预交），由上诉人江**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十八日