阜康市**责任公司与西安天**有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人阜康市**责任公司因买卖合同纠纷一案，不服阜康市人民法院（2014）阜民初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后依法组成合议庭，于2016年1月20日、2月17日、2月26日、3月2日公开开庭审理了本案。上诉人阜康市**责任公司的法定代表人李**及其委托代理人黄连明、季*，被上诉人西安天**有限公司的法定代表人张*及其委托代理人惠*、宋*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年2月15日，原、被告签订一份买卖合同书，合同约定原告向被告购买粉磨站相关辅机，合同价款为103.5万，含17%增值税，卖方免费负责运输、提供设备图纸及资料、提供技术服务、指导安装调试工，并承担保险费、管理费，买方负责现场卸货；合同生效之日起45日内所有设备到现场；买方支付合同总价的30%作为预付款，合同正式生效；设备交货前，买方支付合同总价的30%给卖方作为发货款，卖方收到发货款后15日内发货完毕；设备全部到现场，经买方验收合格后，买方支付合同总价的30%作为设备款；合同总价的10%作为质保金，待质保期满且无质量问题争议后，一周内一次性付清（质保期一年）；质量保证期限：整体质量保证期为1年（从设备安装、调试、带负荷验收合格之日开始算起）或全部设备到买方项目工地之日起14个月，两者以先到期为准。合同附件对货物的规格、型号、数量以及知识产权、质量保证、性能保证、检验、设备交货要求、违约责任、卖方承诺、其他事项进行了详细约定。合同签订后，原告分别于2011年2月23日付款310500元、3月17日付款310500元、5月31日付款253650元，共付款874650元。被告分别于2011年4月6日、4月8日、5月5日将全部设备发给原告，并由原告验收签字、盖章。2011年5月6日，原告**公司发函给被告**公司，要求被告将90%的设备造价增值税发票开给原告公司，原告承诺三天内将剩余30%的设备款付给被告，被告一个月之内将剩余10%增值税发票开给原告。2011年6月28日，被告**公司回复原告**公司由于原告在2011年5月16日收到合同总额90%的增值税发票后，只给付了24.5%的设备款，仍拖欠5.5%计56850元的设备款，要求原告在二日内付清，付清后被告**公司将在三日内派安装技术人员前往原告公司指导安装，如未付一切后果由原告公司承担，且被告公司保留追偿余款的权利。后原告未支付剩余货款，被告亦未指派安装技术人员前往原告处指导安装工、调试、培训工人。

2012年6月12日，被告**公司向西安**民法院提起诉讼，要求原告给付剩余货款（包括质保金）。2013年12月10日，西安**民法院经缺席审理后，作出（2012）莲民初字第275号民事判决书，判令德**公司给付质保金在内的剩余货款160350元，并支付迟延付款期间的利息15000元。2014年3月28日，德**公司以程序违法、认定事实有误为由向西安**民法院提出上诉，要求撤销（2012）莲民初字第275号判决，并要求西**公司赔偿因设备数量短缺、质量存在瑕疵而给自己造成的损失250000元。2014年6月11日，西安**民法院作出（2014）西**三终字第306号民事裁定书，以上诉人德**公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼为由，裁定本案按撤回上诉处理。

一审法院认为

原审法院认为：一、本案原告以产品数量短缺、质量瑕疵为由主张损失赔偿及违约金，与被告在西安莲湖区人民法院以迟延支付货款为由起诉，两案虽基于同一买卖合同关系，原告德**公司在被告西**公司主张迟延给付货款时，未能参加一审，其在一审判决送达后提出上诉时明确提出了要求西**公司赔偿因产品数量短缺、质量瑕疵而造成的损失，其诉请的性质应当为提出反诉，西安**法院是由于德**公司未到庭而从程序上裁定按德**公司撤回上诉处理，并未对其实体权利进行处理，德**公司在撤诉后，仍然享有另案起诉的权利，故原告德**公司的起诉不构成一事两诉。二、原、被告签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，真实、合法、有效，双方当事人均应当严格按照合同约定全面履行各自的义务。被告西**公司按照合同约定向原告交付设备后，原告德**公司就应当及时按照合同约定的验收方式进行清点验收，对发现的数量短缺或是质量瑕疵问题及时通知被告。双方签订的合同中明确约定质量保证期限：整体质量保证期为1年（从设备安装、调试、带负荷验收合格之日开始算起）或全部设备到买方项目工地之日起14个月，两者以先到期为准。被告提供的发货清单上载明被告分别于2011年4月6日、4月8日、5月5日将全部设备发给原告，并由原告验收签字、盖章，设备数量在交货验收时原告未提出异议，即视为数量未短缺。按最后一批到货时间2011年5月5日至2012年7月5日已满14个月，在此期间，原告未向被告主张过质量问题，质保期限届满，视为质量合格，故原告要求被告赔偿设备数量短缺、质量瑕疵给自己造成的经济损失的诉讼请求，本院不予支持。同理，原告主张被告提供的罗茨风机系其他厂家生产，而非被告生产，违反了合同约定，以此主张违约金50000元，由于原告提供的照片不能证实其拍摄的风机就是被告提供给自己的风机，同时在货物验收时及双方约定的质保期间原告均未提出异议，视为其认可被告提供的货物符合合同约定，对其主张的违约金本院不予支持。遂判决：驳回原告阜康市**责任公司的诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人阜**责任公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定被上诉人没有按照合同约定履行“指导安装、调试、培训”，但没有支持上诉人代履行上述义务要求承担赔偿责任的请求，没有法律依据。本案中，上诉人在一审的诉讼请求主要是两个，一是产品质量不符合合同约定而产生的损失，另一个就是被上诉人未履行合同约定的上述义务而受到的损失，但一审在查明被上诉人存在违约的情况下，却对被上诉人违反合同约定造成损失问题只字不提。由于被上诉人提供设备后未履行安装、调试、培训的情况下，上诉人不得不从社会上另外聘请懂技术的人员同小*、王**、王**、郑**在上诉人处提供服务，上诉人通过各种方式向上述技术人员支付报酬。上诉人支付报酬的行为，均有上述人员出具的收条等为证，不能以部分证据存在瑕疵而否认付款事实。原审对上诉人付款事实不予认定，显然是认为上诉人不需要从社会上聘请技术人员，而自己就足以完成设备安装、调试、人员培训工作，这显然与一审法院已查明的事实不符。二、关于被上诉人提供的产品不符合合同约定，上诉人并没有失去追索权利。首先，一审法院通过对证人魏爱国的证言确认事实即被上诉人在发送设备时，并没有按照合同约定将皮带秤的重要部件传感器、接收仪、微机等一并发送给上诉人，而仅仅发送了不值钱的传送带，这足以说明被上诉人没有按照合同约定将全部设备送达现场，则依据合同第四条第三款的约定看，被上诉人截止现在都没有交付上述设备，因此此期限尚未到期，被上诉人抗辩“已经过异议期”显然与事实相悖。其次，被上诉人交付的罗茨风机违反合同约定。三、被上诉人提供的产品不符合合同约定，应承担赔偿责任以及违约责任。通过一审法院查明的事实看，被上诉人提供的产品存在短少，存在质量不符合约定的情形，为此被上诉人当然应当承担由此造成的赔偿责任。关于罗茨风机的问题，上诉人已经提供照片，证明被上诉人提供的产品不符合合同约定，对此证据被上诉人没有提供相反的证据来反驳，应当对上诉人提供的此证据依法予以认定，被上诉人违反合同约定，上诉人为此主张违约金50000元，完全是按照合同约定主张自己的权利，应得到法院的支持。四、一审法院未依法进行司法鉴定，属程序违法。综上，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人西安天**有限公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

上诉人阜康市**责任公司提交以下新证据：

证据一：证人同小*证言，其陈述：“我在2011年4月受上诉人的聘请做技术指导工作，工资7.9万元已经结清；我与被上诉人无利害关系。上诉人提交给法院且由我出具的借条、收条、支票上的收款人签字是我本人签字。我主要负责电气调试、电器安装指导、设备指导，具体安装由施工人员进行。安装电子秤时传感设备没有，设备就没有安装，后期安装情况就不知道了。我在现在的住所地居住了50年，2011年4月至10月，我与上诉人口头约定7.9万的报酬，我负责安装电器设备的技术指导，安装的电器设备主要用于上诉人生产矿粉，但我不清楚所指导安装的设备是从哪购买的，我只负责指导，安装由工人进行操作安装。我离开上诉人公司前，电器设备经调试，皮带秤设备缺计量设备、传感设备，罗茨风机是机械设备不是我负责安装指导的范围。”

上诉人阜康市**责任公司对证人证言认可，证人陈述与事实一致。

被上诉人西安天**有限公司对证人证言不认可，认为证人在住所地居住50多年，都记不清具体地址，因此对作证情况不应当确认；且该证据不属于新证据，二审让证人同小*出庭作证，属程序违法。

本院结合其他证据综合认证。

证据二：证人同小*职业资格证书一份，证明：同小*具有电气高级工程师的资格。

被上诉人西安天**有限公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该证据是培训中心授予的，且国家已经取消这种培训中心的资格证。

本院对上述证据的真实性予以确认。

证据三：证人王*新证言，其陈述：“我除了在上诉人处打过工外，与上诉人没有其他利害关系，也与上诉人的法定代表人李**无亲属关系、无债权债务关系；我与被上诉人也没有利害关系，与被上诉人的法定代表人也不认识，坐在被上诉人席位上的三位我都不认识。2011年，我在上诉人公司做设备安装工作，我接受王**、郑**、同小*的技术指导。2011年，我是天龙矿业退休职工；2012年4月，我到上诉人公司找活干，我与上诉人公司的蒋**谈好了每天110元工资后，2012年4月22日通知我上班，我主要安装收尘器、拉链机、提升机、皮带秤这些辅助设备，我要接受指导，自己不会安装。这些设备安装的具体时间记不清了。一直干到大约10月20日。在安装皮带秤时，没有传感、变频的调速器、传送数据的设备，我在没有安装完整时就走了，后面的事情我就不知道了。我原来是钳工，没有国家认可安装的资质，现在在另外一家公司打工。2012年11月3日、4日，工资都给我结清了，离开时现场设备齐全的都安装完了，设备不全的就没有安装完，至于设备不全的原因我也不清楚。凡是通电和通气的部分都是同小*指导的。王**是起重工，他是负责起重设备的吊装。郑**是负责技术指导。我不清楚王**、郑**、同小*和上诉人是什么关系。我干活时，管*是和我一起干活的。他也是提供劳动力的。姜**是管安全的。我上班的时候管*已经上班了。管*具体什么时候开始在上诉人处上班我不清楚，他什么时候离开公司的我也不清楚。”

上诉人阜康市**责任公司对上述证人证言的基本内容是没有意见，其陈述的和客观事实不同的是安装的时间是2011年4月到2011年底，这个是由于记忆的原因。

被上诉人西安天**有限公司对上述证人证言不认可，其向法庭陈述的时间完全是错误的，对于工种的陈述存在矛盾，其系上诉人的员工存在利害关系，对其证言不予认可。

本院结合其他证据综合认证。

证据四：证人姜**证言，其陈述：“我曾经在上诉人处工作过，我与该公司没有利害关系，我与该公司的法定代表人李**没有亲属关系，也没有债权债务关系；我与被上诉人没有利害关系，坐在被上诉人席位上的这位女士（张*）我见过，我与她没有利害关系，坐在被上诉人席位上的其他二位我都认识。2011年，德**公司安装设备，我主要是检查工人在施工过程中是否戴安全帽和高空作业中是否系安全带。安装时，郑**、王**、同小*做安装技术指导。皮带秤的安装工作没有完成，我听老板李**说有设备没有到场，工人无法安装。我不认识上诉人公司的股东及副总经理姜**，我只是打工的，姜**是不是股东我不清楚。2011年，我在工地上见过张*一、两次，也打过招呼。2011年3-4月，我去上诉人公司工作，工资1500元／月，2011年年底走时，我刚才陈述的这些机械设备还没有安装完成，当时王**也在，他是我们的技术工人。我是负责工地安全的，工作时可以分辨出来人是公司的技术人员还是外来人员，一起干活的都是外面的工人，时间间隔长，我想不起来有谁了，有一个叫杨**的。上诉人的设备是从被上诉人购买的，当时设备不齐，大家都知道。当时皮带秤的传感器等设备都没有，设备不能用。被上诉人提供的设备具体是谁接收的，我不清楚。2011年年底走的，工资给我付清了。蒋**是我叔叔家的兄弟。”

上诉人阜康市**责任公司对上述证人证言没有异议。

被上诉人西安天**有限公司对上述证人证言不认可，证人系上诉人公司股东蒋**的亲姐姐，存在利害关系，且不负责安装工作。

本院结合其他证据综合认证。

证据五：证人管涛证言，其陈述：“我在上诉人处打过工，与上诉人没有其他的利害关系，我认识李**，与其没有亲属关系和债权债务关系。我与被上诉人没有关系，被上诉人公司的法人我也不认识，被上诉人庭上的三位代理人我都不认识。我在上诉人公司工地上开铲车，负责起吊。没有干过安装的活。我在工地上做起吊的过程中，有王**、郑**、同小*指导。皮带秤的安装需要起吊。皮带秤是否全部安装完毕，我记不清楚了。2011年3月，我到上诉人公司的，每月的工资2009元，开铲车和装载机，一直干到2011年11月底。我认识张*，夏天的时候在厂子里见过她。工作的过程中见过王*新我走时到了的设备都安装完了，没有到的设备就没有安装，我听我们李*和姜总说变频器和一些设备没有到。”

上诉人阜康市**责任公司对上述证人证言没有异议。

被上诉人西安天**有限公司对上述证人证言不认可，证人是开装载机的，不是负责安装设备的，其只是道听途说的，证人系上诉人公司的职工，他们曾经是上下级关系。

本院结合其他证据综合认证。

证据六：证人单清卫证言，其陈述：“我给上诉人安装过皮带秤，除此之外无利害关系，我与被上诉人无利害关系。2011年5月，我不是上诉人的员工，只是安装工，负责机械部分安装，在安装皮带秤时，被上诉人未派人指导安装，皮带秤也不能正常运转，因为皮带秤只有皮带机、电机、架子，没有电源线，必须通过电带动；控制箱我没有安装，安装好后动不了，调试也不可能。”

上诉人阜康市**责任公司对上述证人证言的真实性、合法性、关联性认可，证人是直接安装皮带秤的工人，足以证实被上诉人未向上诉人交付全部设备。

被上诉人西安天**有限公司对上述证人证言的真实性、合法性、关联性不认可，认为证人无安装资质，在业余时间打零工，且安装均在晚上，其也不负责电气安装，看不到到货情况。

本院结合其他证据综合认证。

证据七：证人李**，其陈述：“我给上诉人安装收尘器进出口非标件、风机、风管的进出口安装、皮带秤二台的安装，与上诉人无利害关系；与被上诉人也无利害关系。2011年5月中旬，我安装设备，但没有人给予指导，皮带秤安装过程中，只是安装了皮带秤，其他设备都没有，也没有见过，配件不全，我给上诉人说，上诉人说有什么就安装什么。2011年10月，我又来上诉人处，设备还是老样子，不能运转。我没有安装的资质，只有个人资格证，我负责焊接部分，其他还负责设备安装、吊装，电气部分我不负责，配件和电焊安装过程中，只要有设备就可以安装，也需要有人指导，电气设备需要厂家解码，否则就是废品，如皮带传感器等设备都没有，只有架子、皮带、调速电机，剩余设备都没有见到。我不清楚到货情况。压力变速器也叫压力传感器，我安装时没有这个设备，这个设备由电工安装，至于电工是否安装我不清楚。2011年10月，我到上诉人处看一下设备运转没有，一看，还是没有运转，我已安装部分的费用已经付清了。我是天龙矿业的正式员工，我在业余时间为上诉人安装。”

上诉人阜康市**责任公司对上述证人证言的真实性、合法性、关联性认可，证人是直接安装皮带秤的工人，足以证实被上诉人未向上诉人交付全部设备。

被上诉人西安天**有限公司对上述证人证言的真实性、合法性、关联性不认可，认为证人无安装资质，在业余时间打零工，且安装均在晚上，其也不负责电气安装，看不到到货情况。

本院结合其他证据综合认证。

被上诉人西安天**有限公司提交以下新证据：

证据一：编号为00378276的陕西增值税专用发票一份，证明：被上诉人已将证人陈述没有到货的设备交付给了上诉人的事实。

上诉人阜康市**责任公司对上述证据的真实性没有异议，但该发票不是我们出具的，不能证明双方之间货物的实际交接。

本院对上述证据的真实性予以确认。

证据二：证人郑*礼证言，其陈述：“2011年，上诉人雇用我为其安装设备，还欠我安装设备款6000元未付，我与被上诉人无利害关系。2011年3月-7月25日左右，经李**介绍，我在上诉人处安装设备，我离开时，皮带秤已经安装完毕，所有配件齐全，也有圆形、蓝色的传感器，是天龙矿业的人按照图纸安装的，图纸可能是乌鲁木齐的给作出的，是否给被上诉人我不清楚，但是上诉人提供的。我在工地上见过张*，她与老*的姐姐一起住，大概呆了一、二个月，当时还有叫杜*、李**的小伙子也在。关于6000元费用我起诉过上诉人，但败诉了，我介绍王**给被上诉人安装设备。”

上诉人阜康市**责任公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，该证人与上诉人有利害关系，且证言与事实相矛盾，其描述的传感器的颜色不符。

被上诉人西安天**有限公司对证人证言的真实性、合法性、关联性认可。

本院结合其他证据综合认证。

证据三：证人于发刚证言，其陈述：“我给上诉人干过活，一天150元，钱已经付清了；我与被上诉人无利害关系。2011年5月份，我为上诉人焊管子，是郑师傅带领我们安装，我只是负责焊接卷管、非标件，我就干了几天，张*一直在工地上指导，具体安装情况不清楚；我为工资的事情向上诉人要了几次，一两个星期后付清的，我在干活期间看见张*问上诉人要钱；有一次（具体时间记不清楚了），我听说张*因要钱不给和上诉人的江总发生冲突，还动刀子了，我打出租车要钱时看见张*胳膊上流血了，就用出租车将张*送到医院缝针。”

上诉人阜康市**责任公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，该证人与上诉人有利害关系，被上诉人张*每次来新疆都在证人家中居住。

被上诉人西安天**有限公司对证人证言的真实性、合法性、关联性认可。

本院结合其他证据综合认证。

证据四：证人李**证言，其陈述：“我给上诉人干过活，但钱还未付清，与被上诉人无利害关系。2011年5月份，上诉人让我安装烘干炉，当时没有钢材，也没有砖，我不想干就准备走了，上诉人让我继续干，我就提出工资每天300元，上诉人答应了，我就到废品站找钢材，去乌鲁木齐买耐火砖，带人把烘干炉搞起来，上诉人只给我3000元，剩余没给。关于设备的事情我知道一些，安装皮带秤等设备来了，安装以后郑**负责，不缺设备；现场指导安装的是郑**、王*，王*是上诉人聘请的厂长，有一个姓张的女人在现场要钱，由于时间长我记不清楚还有无其他人。上诉人欠我几千块钱的事情因我没有证据，法院说不能起诉。皮带秤安装后运转了，但具体运转时间不清楚，若配件不齐全不可能运转，这是我推测的。

上诉人阜康市**责任公司对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，该证人与上诉人有利害关系。

被上诉人西安天**有限公司对证人证言的真实性、合法性、关联性认可。

本院结合其他证据综合认证。

本院查明

本院查明事实与原审查明事实一致，本院对原审查明事实予以确认。

二审另查明：二审庭审中，上诉人阜康市**责任公司确认其在原审中主张被上诉人西安天**有限公司赔偿损失25万元，具体包括：1、皮带秤电子传感部分设备60000元；2、同小*指导安装费用79000元、郑**指导安装费用29200元、王**指导安装费用29530元，王**培训费用20000元，合计157730元；3、槽式胶带输送机支架10593元；4、三台罗茨风机费用45000元；以上合计273323元，仅主张250000元。

上诉人阜康市**责任公司确认其在原审中主张被上诉人西安天**有限公司支付违约金50000元的合同依据是合同附件合同条款第9.2条“卖方提供的产品，除卖方已认可的部分外均应由卖方制造，不得转让第三方制造，否则，买方有权单方解除合同，卖方除退回买方已支付的货款外，还需支付买方合同总价5%的违约金”。

庭审中，被上诉人西安天**有限公司认可其向上诉人阜康市**责任公司提供的罗茨风机不是其生产的。上诉人阜康市**责任公司也认可被上诉人提供的罗茨风机已使用。

本院认为

本院认为：一、关于被上诉人西安天**有限公司是否按照合同约定向上诉人阜康市**责任公司履行全部交货义务的问题。根据双方当事人提交的证据内容及本院查明的事实看，虽然上诉人否认被上诉人全部履行交货义务，但并未提交有效证据予以证实；相反，从上诉人签字确认的发货清单、已经发生法律效力的（2012）莲民初字第275号民事判决书和（2014）西**三终字第306号民事裁定书、上诉人于2011年5月6日向被上诉人出具的书面函等证据内容看，上述证据能够形成证据锁链，原审确认被上诉人已向上诉人按照合同约定履行全部交货义务正确，本院予以维持。上诉人主张被上诉人赔偿尚未交付的皮带秤电子传感部分设备60000元、槽式胶带输送机支架10593元的请求均无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人主张被上诉人赔偿因其未提供技术服务、指导安装调试而聘请同小*、郑**、王**、王**产生费用共计157730元的请求能否成立的问题。上诉人提交同小*、郑**、王**、王**出具的书面条据及证人同小*出庭予以证实，对此被上诉人不予认可，上诉人未提交其他有效证据予以印证其实际支出了上述费用，本院对上诉人该项主张不予支持。三、关于被上诉人是否应支付违约金50000元的问题。上诉人阜康市**责任公司依据双方当事人签订的《买卖合同书》附件合同条款第9.2条“卖方提供的产品，除卖方已认可的部分外均应由卖方制造，不得转让第三方制造，否则，买方有权单方解除合同，卖方除退回买方已支付的货款外，还需支付买方合同总价5%的违约金”的约定，认为被上诉人向上诉人提供了不是其生产的罗茨风机存在违约，故主张被上诉人承担违约金50000元及赔偿罗茨风机货款45000元；对此，被上诉人仅认可其向上诉人提供的罗茨风机不是其生产，但拒绝承担违约责任。经审理查明，上诉人接收了不是被上诉人生产的罗茨风机后并未向被上诉人主张解除合同，反而实际使用了上述罗茨风机，且上诉人在庭审中认可罗茨风机正常使用，故被上诉人向上诉人提供了不是其生产的罗茨风机并未造成上诉人任何损失，上诉人接收并实际使用罗茨风机视为其对被上诉人完成交付罗茨风机义务的认可，故上诉人的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人阜**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十五日