新疆徐工**赁有限公司与肖*强劳动争议二审民事裁定书

审理经过

上诉人新疆**租赁有限公司（以下简称徐工**公司）因与被上诉人肖*强、被上诉人乌鲁木齐博智汇才劳务**限公司（以下简称博智汇才劳务派遣）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人徐工**公司的委托代理人张**、被上诉人肖*强的代理人谢*到庭参加诉讼。被上诉人博智汇才劳务派遣经本院合法传唤，无正当理由未到庭答辩。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2013年8月，肖*强到徐工**公司从事驾驶混凝土泵车工作。肖*强为徐工**公司工作至2013年11月7日，之后肖*强再未向徐工**公司提供劳动。肖*强在徐工**公司处工作期间，徐工**公司未与肖*强签订书面劳动合同，徐工**公司亦未为肖*强缴纳社会保险费。原审法院另查明，徐工**公司提交的工资表中载明：肖*强2013年8月应发工资为5000元，应扣代缴个税45元，实发工资为4955元；肖*强2013年9月应发工资为9000元，应扣代缴个税545元，工资暂扣1350元，实发工资为7105元；肖*强2013年10月应发工资为9000元，应扣代缴个税545元，暂扣15％金额（后期辞职补发）1350元，实发工资为7105元；肖*强2013年11月应发工资为2216.67元，暂扣15％金额（后期辞职补发）332.50元，实发工资为1884.17元。徐工**公司通过银行给肖*强打卡发放工资，肖*强实发工资：2013年8月为4955元，2013年9月为7105元，2013年10月为7105元，2013年11月为1884.17元。2013年8月至11月期间，肖*强应得工资总额为24081.67元（4955元＋工资暂扣1350元＋7105元＋暂扣15％金额（后期辞职补发）1350元＋7105元＋暂扣15％金额（后期辞职补发）332.50元＋1884.17元］，即肖*强平均工资为6020.42元／月（24081.67元÷4个月）。

原审法院再查明，2012年11月23日，徐工**公司与博智汇才劳务派遣签订了一份劳务派遣协议书［该协议书中载明甲方为徐工**公司，乙方为博智汇才劳务派遣公司］，双方协议书中约定：甲方需要乙方提供劳务，必须以书面通知书形式告之乙方并明确需用派遣人员的具体条件，包括派遣人员的数量、工作岗位、劳动报酬、社会保险和派遣期限等，甲方书面通知书作为本协议附件与本协议具有同等法律效力；乙方按甲方提出的要求及时提供合格人员，向甲方输出派遣人员，提供真实齐备的派遣人员个人资料；甲方向乙方按时支付派遣人员的劳务费用，包括派遣人员工资、工伤保险等；乙方负责组织派遣人员的面试、考试等，并向甲方提供真实完整有效的派遣人员个人资料；乙方应按《劳动合同法》的规定与派遣人员签订符合要求的劳动合同及办理派遣人员的合同解除手续，并按规定到劳动部门办理劳动合同备案手续；（乙方）负责为派遣人员办理并缴纳各项社会保险金，社会保险金缴费基数不得低于当地政府规定的最低缴费基数，每月社保缴费完毕，乙方需向甲方提供缴纳社保的社保清单用于存档；甲方根据实际录用派遣人员的数量按月向乙方支付管理费（50元／人·月）；劳动报酬支付方式：双方约定劳动报酬由甲方以现金方式直接汇入被派遣劳动者的个人银行账户，甲方将派遣人员的社保费用（包括单位缴纳部分和个人缴纳部分）汇入乙方账户，由乙方缴纳被派遣劳动者的社会保险费用；本合同有效限为：2012年12月1日至2013年12月1日，合同期满双方无终止合同的书面请求，本合同自动延续，以此类推。

因对补缴社会保险费、工资、经济补偿金等事项产生争议，肖**作为申请人，以徐**虹租赁公司为被申请人，向乌鲁木**业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人：1、申请人与被申请人解除劳动关系；2、补缴2013年8月至今的养老保险与失业保险；3、支付2013年9月至2014年3月期间未签订书面劳动合同的二倍工资32300元；4、支付2013年8月至2014年3月劳动报酬10275元；5、支付经济补偿金7731.25元；6、由被申请人承担本案的仲裁费用。该仲裁案审理过程中，徐**虹租赁公司辩称申请人肖**是博智汇才劳务派遣派遣到其单位工作，徐**虹租赁公司与申请人不存在劳动关系，并提交上述劳务派遣协议书（复印件）、2013年8月至11月工资表［加盖有“乌鲁木齐**务有限公司财务专用章（3）”］等证据。2014年9月9日该仲裁委员会作出乌*（新）劳仲（2014）第551号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人肖**的仲裁请求。肖**不服该仲裁裁决，诉至原审法院。

原**院受理后，肖*强申请追加博智汇才劳务派遣公司。原**院庭审中，（徐工**公司原职员，另案原告）庞**到庭作证陈述其与肖*强是同事，肖*强是徐工**公司招聘。原**院审理中，博智汇才劳务派遣申请对徐工**公司提交的工资表进行印章鉴定；经原**院委托，2015年6月16日新**学院司法鉴定中心（曾用名：新疆**科学校司法鉴定所）作出新警院司鉴中心（2015）文检字第12号司法鉴定意见书，认定徐工**公司提交的2013年8月、2013年9月、2013年11月工资表中加盖的“乌鲁木齐**务有限公司”印章印文与博智汇才劳务派遣公司财务印章印文不是同一枚印章盖印形成。

一审法院认为

原审法院认为，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。对于本案争议的肖**是否与徐工**公司、博智汇才劳务派遣存在劳动关系及与哪个用人单位存在劳动关系：肖**称其与徐工**公司存在劳动关系，肖**的工资是由徐工**公司发放的，证人与肖**均是为徐工**公司服务；徐工**公司虽辩称肖**是由博智汇才劳务派遣派遣到徐工**公司工作的，徐工**公司与肖**之间不存在劳动关系，但肖**及博智汇才劳务派遣均不认可徐工**公司上述意见；因徐工**公司提交的工资表上加盖的“乌鲁木齐**务有限公司”印章印文已被鉴定与博智汇才劳务派遣财务印章印文不是同一枚印章盖印形成，徐工**公司亦不能提供（博智汇才劳务派遣与肖**签订的）劳动合同、派遣人员名单（花名册）等证据证实其上述辩称意见，加之徐工**公司认可肖**在该公司工作且由该公司发放工资，肖**证人亦陈述其与肖**是同事，肖**是徐工**公司招聘，故原审法院对徐工**公司上述辩称意见不予采信，原审法院采信肖**的意见，认为肖**与徐工**公司存在劳动关系。徐工**公司作为用人单位对劳动者的工作年限负有举证义务，其未提交肖**到该公司开始工作当月的考勤表、就职时间等相关证据，故原审法院采信肖**所述2013年8月1日入职的意见，将该日作为双方建立劳动关系的时间。对于肖**请求解除劳动关系，肖**于2013年8月1日到徐工**公司从事驾驶混凝土泵车工作，双方于该用工之日建立劳动关系；肖**为徐工**公司工作至2013年11月7日，之后肖**再未向徐工**公司提供劳动，加之徐工**公司并未认可与肖**达成了协议在冬休期间每月发放1200元工资，故原审法院认为肖**与徐工**公司之间劳动关系于2013年11月7日事实上已解除。对于肖**要求补缴养老保险与失业保险（2013年8月至今），因徐工**公司未为肖**缴纳社会保险费，故徐工**公司应为肖**补缴双方劳动关系存续期间的养老保险与失业保险，而社会保险是按月缴纳，2013年11月当月肖**工作不足15天，根据公平原则，故徐工**公司只须补缴肖**2013年8月至10月的养老保险与失业保险。对于肖**要求支付劳动报酬10275元（2013年8月至2014年3月），因徐工**公司不认可与肖**达成协议在冬休期间每月发放1200元工资，且肖**质证时对徐工**公司提交的2013年8月～11月工资表的真实性认可，肖**虽然对上述工资表关联性不认可，但肖**交通银行工资卡交易明细中数额与徐工**公司工资表中实发工资数额可以互相印证，故原审法院对徐工**公司提交的工资表真实性、关联性均予以确认，原审法院结合肖**交通银行工资卡交易明细和徐工**公司提交的工资表，及2013年11月7日之后肖**再未向徐工**公司提供劳动的事实，及《最低工资规定》第三条第一款规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”因此原审法院认为肖**主张2013年11月7日之后至2014年3月期间的劳动报酬缺乏事实及法律依据，故原审法院依据徐工**公司工资表计算确定其欠付肖**劳动报酬为3032.5元［工资暂扣1350元＋暂扣15％金额（后期辞职补发）1350元＋暂扣15％金额（后期辞职补发）332.50元］，故徐工**公司应支付肖**欠付劳动报酬3032.5元。对于肖**要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资32300元（自2013年9月至2014年3月），肖**与徐工**公司自2013年8月1日建立劳动关系，根据法律规定徐工**公司作为用人单位应当自该建立劳动关系用工之日起一个月内与肖**订立书面劳动合同，而徐工**公司自用工之日起超过一个月一直未与肖**订立书面劳动合同，双方劳动关系于2013年11月7日事实上解除，故徐工**公司应当支付肖**2013年9月1日至2013年11月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资，故原审法院计算支持19126.67元［工资暂扣1350元＋7105元＋暂扣15％金额（后期辞职补发）1350元＋7105元＋暂扣15％金额（后期辞职补发）332.50元＋1884.17元］。对于肖**请求支付经济补偿金7731.25元，因徐工**公司存在未及时足额支付肖**劳动报酬及未为肖**缴纳社会保险费的情形，故本案虽系肖**提出辞职解除劳动关系，徐工**公司仍应当支付经济补偿金，双方于2013年8月1日建立劳动关系，双方于2013年11月7日事实上解除了劳动关系，故徐工**公司应支付肖**相当于半个月平均工资的经济补偿，故原审法院计算支持3010.21元（6020.42元／月×0.5个月）。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《最低工资规定》第三条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、肖**与新疆徐**虹工程机械设备租赁有限公司之间的劳动关系于2013年11月7日解除，新疆徐**虹工程机械设备租赁有限公司向肖**出具解除或终止劳动（合同）关系证明书；二、新疆徐**虹工程机械设备租赁有限公司为肖**补缴2013年8月至2013年10月期间由用人单位承担部分的养老保险、失业保险费（缴费基数及比例由社会保险经办机构核定，期间利息由被告新疆徐**虹工程机械设备租赁有限公司承担）；三、新疆徐**虹工程机械设备租赁有限公司支付肖**未签订书面劳动合同的二倍工资19126.67元；四、新疆徐**虹工程机械设备租赁有限公司支付肖**欠付的劳动报酬3032.5元；五、新疆徐**虹工程机械设备租赁有限公司支付肖**解除劳动关系的经济补偿金3010.21元。

上诉人诉称

上诉人徐工海虹租赁公司不服一审判决，向本院提起上诉称，我单位与博智汇才劳务派遣签有劳务派遣协议，肖**是被派遣至我单位工作与我单位并无劳动关系。原审法院认定肖**与我单位存在劳动关系所依据的主要证据系工资表中博智汇才劳务派遣加盖的财务章并非其单位财务章的鉴定报告结论，但该鉴定结论仅能说明博智汇才劳务派遣在工资表中加盖的公章与其提供鉴定的样材不一致，因为进行鉴定的三份公章检材印章下部均有序号，明显与博智汇才劳务派遣提供的样才不符，根本无须鉴定。而博智汇才劳务派遣与我单位通过转账支票进行结算时多次使用与鉴定报告中检材一致的财务章领受支票，即其领取支票所用财务章与工资表上加盖的财务章相符，说明博智汇才劳务派遣在业务中私刻多枚财务章进行使用，而非我单位提交的工资表上博智汇才劳务派遣的财务章不真实。故原审法院仅片面采信鉴定报告及工资付款行为即认定肖**与我单位存在劳动关系错误，原审法院应当根据我单位与博智汇才劳务派遣签订的劳务派遣协议中关于由我单位代发工资等约定及双方交易模式等多项事实进行审查。通过合同、代发工资名单及等额发票等证据均可证实我单位与博智汇才劳务派遣建立了劳务派遣关系，我单位与肖**无劳动关系，无需承担用工主体责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人肖**针对上诉人徐**虹租赁公司的上诉答辩称，徐**虹租赁公司的上诉理由不能成立。原审法院并非仅依据公章鉴定报告认定肖**与徐**虹租赁公司之间存在劳动关系，徐**虹租赁公司与博智汇才劳务派遣之间虽有劳务派遣协议，但肖**并非劳务派遣人员，肖**也不知道自己系被派遣人员，徐**虹租赁公司的派遣人员名单中并无肖**其人，肖**一直向徐**虹租赁公司提供劳动，受其管理，由其发放工资，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。

被上诉人博智汇才劳务派遣针对上诉人徐工海虹租赁公司的上诉未到庭答辩。

本院查明

本院经审理查明事实与原审法院判决认定的事实一致。

上述认定事实，有交通银行工资卡交易明细、2013年8月～11月工资表、劳务派遣协议书、发票、司法鉴定意见书、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据存卷为证。

本院认为

本案的争议焦点是：徐***公司是肖**的用工单位还是用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工位岗位等情况。本院认为，该法条表明劳动者如系被派遣人员，须就被派遣事项与劳务派遣单位达成合意或对被派遣身份予以知悉。本案中，肖**一直在徐***公司提供劳动，受其管理并领取工资，其对与徐***公司签订劳务派遣协议的劳务派遣单位博智汇才劳务派遣并不知晓，不符合法律规定的被派遣事项须与劳动者达成合意的情形。关于徐***公司称其与博智汇才劳务派遣建立了劳务派遣关系，不应承担用人单位的责任，本院认为，徐***公司虽与博智汇才劳务派遣存在劳务派遣协议，但该派遣关系不能倒推为所有为其提供劳动的员工均系劳务派遣人员，在肖**与博智汇才劳务派遣均否认双方系劳务派遣关系的情形下，徐***公司须对肖**系劳务派遣人员的身份提交有效证据予以证实。但徐***公司提交的工资表、发票等证据并不能证实肖**系劳务派遣人员，工资表上印章的鉴定结论也并非否认肖**与徐***公司之间不存在劳动关系的主要证据。综上，结合肖**并不知晓被派遣事项及其直接向徐***公司提供劳动领取工资等事实反映，肖**并非劳务派遣人员，与其存在劳动关系的应系徐***公司。原审法院认定肖**与徐***公司存在劳动关系，合理有据，应予维持。徐***公司上诉称其为用工单位的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，徐***公司作为用人单位理应承担未与肖**签订劳动合同的二倍工资、补缴2013年8月至10月期间的社会保险、支付欠付工资并因欠缴社保而支付解除劳动关系经济补偿金等用工主体责任。原审法院依据双方认可的徐***公司向肖**发放工资的打卡记录作为计算各项支付款项的依据，合理有据，本院亦予以维持。。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元（上诉人新疆**租赁有限公司已预交10元），由上诉人新疆**租赁有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十七日