殷**与新疆沙湾**限责任公司、新疆金河伟**沙湾县分公司、新疆金**发有限公司、张**建设工程施工分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告殷*智诉被告新疆沙湾**限责任公司、被告新疆金**司沙湾县分公司、被告新疆**发有限公司、被告张**建设工程施工分包合同纠纷一案，于2014年7月31日向本院提出诉讼。本院受理后，于2015年2月23日作出（2014）沙民二初字第426号民事判决书；原告殷*智不负提起上诉，塔**法院于2015年8月4日作出（2015）塔民二终字101号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本案由审判员冯**担任审判长、代理审判员陈**、人民陪审员周**三人依法组成合议庭，于2015年9月17日开庭进行了审理。原告殷*智及委托代理人郝**，被告张**的委托代理人王**，被告新疆沙湾**限责任公司（以下简称天**司）的委托代理人刘*，被告新疆金**司沙湾县分公司（以下简称金河**分公司）及被告新疆**发有限公司（以下简称金**公司）的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告殷*智诉称：2011年被告金**公司开发金沟河金河华庭小区住宅楼，被告金河伟业**天成公司签订金沟河金河华庭小区住宅楼的承包协议，被告天成公司的项目经理张**于2011年11月24日和2012年4月5日与原告签订了两份劳务协议，约定：原告承包位于沙湾县**华庭小区1号、2号及5号、6号楼工程的劳务部分，被告张**提供施工图纸和工程材料。原告按合同履行约定的义务和被告指定的相关义务，被告未按约定支付劳务费。起诉请求：一、四被告支付劳务费846000元，及利息损失101520元。二、四被告承担连带责任。案件发回重审后原告增加诉讼请求，请求三、四被告支付原一审起诉日至重审之日一年利息损失50760元。

被告辩称

新疆沙湾**限责任公辩称：原告主张的1号楼和2号楼，第二被告天**司前期没有参与，不知晓，不应承担前期责任；后期与本案第四被告张**签订的工程承包合同，签订该合同的时候，1号楼和2号楼前期有一些工程行为；后1号楼、2号楼合同解除，合同解除天**司才介入，5号楼、6号楼我方也是与第二被告和第三被告签订的《建设工程施工合同》，该工程因工程质量问题没有竣工验收，也没有决算，原告与张**存在劳务合同关系，应有合同约定的义务人即接受劳务方张**承担责任，张**不是公司职员，也不是履行职务，天**司不应承担责任。

被告新疆金**司沙湾县分公司、新疆金**发有限公司辩称：该工程施工合同是总公司与被**公司签订的，不是分公司签订的合同，分公司不承担民事责任。原告起诉的劳务费，我方不是劳务接受方，原告与总公司没有合同关系；张**与原告签订的合同，让金**公司及其分公司承担责任没有事实及法律依据，该工程与天**司没有结算，是否欠天**司的工程款不能确定。

被告张**辩称：原告所诉四被告承担连带责任有误，张**不应承担责任。第二被告与第三被告是总公司与分公司关系，承担的不是连带责任，民事责任总公司承担。合同施工方是天**司，张**是履行天**司的职务行为，且天**司将工程转让给没有施工资质的张**，应由被告天**司及金**总公司承担责任。

本院查明

经本院审理查明，2011年11月24日，被告张**以精河**筑公司直属七队金河伟业华庭小区1号、2号楼项目部的名义，与原告殷**签订劳务协议；约定：原告殷**就本案涉案工程的1号楼、2号楼劳务部分进行施工；劳务内容为：土建除水暖电。外墙保温、涂料、门窗、屋面防水、防护栏网、钢制楼梯扶手、焊接。承包形式：包工不包料，承包价：每平方米按263元付劳务费。地下室按地面平房一层计算，不封闭阳台算一半面积。工期为：2012年4月10日至2012年6月30日，主体封顶2012年8月2日。付款方式：1＃、2＃楼到±000付一次款（按工程量付50%）；一至二层付一次款（按工程量付60%）；三至四层付一次款（按工程量付70%）；工程1号、2号楼封顶（付清主体的工资）；承包范围的余款，工程施工完毕后，40天付清。落款处由被告张**及原告殷**的签名。

2012年4月5日，被告张**以沙湾县**限责任公司金河伟业华庭小区5号楼、6号楼项目部的名义与殷**签订劳务协议，约定：原告殷**就本案工程的5号、6号楼劳务部分进行施工，劳务内容为：土建、外墙保温、涂料、门窗、屋面防水及厨房、厕所所有的防水，防护栏网，钢制楼梯扶手、焊接。承包形式：包工不包料，承包价格：每平方米按274元付劳务费，地下室按地面平房一层计算，不封闭阳台算一半面积。工程期限双方未约定。付款方式：5号、6号楼到±000付一次款（按工程量付50%）；一层至二层付一次款（按工程量付50%）；一层至二层付一次款（按工程量付60%）；三层至四层付一次款（按工程量付70%）；工程5号、6号楼封顶（付清主体的工资）；承包范围的余款，工程施工完毕后，40天付清。落款处由被告张**及原告殷**的签名，协议签订后，原告殷**对该协议约定的5号、6号楼进行了施工，主体工程原告施工完毕，仅剩余楼梯部分为施工。

2012年5月7日，被告天**公司以发包人名义将沙湾县金沟河镇金河华庭小区住宅工程5号、6号楼工程承包给沙湾县**限责任公司金沟河项目1部，即本案被告张**，协议中工程承包范围，工程款支付履约保证金等进行约定，协议落款处发包人天**公司委托代理人葛**在协议书签字，分包人沙湾县**限责任公司金沟河项目1部委托代理人张**在落款处签名。

2013年8月7日，被告**公司与被告**公司签订《建设工程施工合同》一份，工程发包人为金**公司，承包人为被告**公司，工程名称为沙湾县金沟河镇安居富民金河华庭5号、6号、7号、8号、9号楼工程。合同工期，质量保证、合同价款等进行了约定，合同落款发包人处加盖金**公司公章，法定代表人名章，承包人处加盖被告**公司的合同专用章，法定代表人名章。

2012年11月12日，被告张**与原告殷**工程结算，张**向殷**出具沙湾金河华庭1-2号楼、5-6号楼的核结算明细一份，结算单一份（以上由张**结算、殷**同意）。欠条一份。证明：1号楼、2号楼、5号楼、6号楼工程总价款是2828100元，其中1号楼、2号楼价款是24.2万元，5号楼、6号楼价款是258.61万元（结算时100元略去为258.60万元），1号楼、2号楼、5号楼、6号楼共计已支付劳务费1265000元，还欠工程劳务费1564000元。

原告举证书证六、《天成公司企业档案》、书**、《建设施工合同书》，被告没有异议。

原告举证的书证七、中**行账单一份，申请法院调取的存款通知书及回执一份，证明给原告付款是张**向金**公司申请款项，金**公司开支票，开到天**司，天**司葛**领款，天**司放款，原告签字背书，直接转入原告的卡中。天**司代张**付款。

原告举证书证九、金河伟业向张**付款的14张收条，证明张**在1、2、5、6号楼施工，金河伟业是工程发包人。

原告举证的书证十、中**行转款明细单，原告申请法院调取的天**司葛**通过中**行2012年11月20日、11月27日转款付给殷**妻子魏**两笔30万元，金河伟业给工人付工资，这些工人均是原告的工人，证明原告是实际施工人。因2013年张**找不到，在被告天**司参与下，金河伟业直接付给工人工资，证明天**司是承包方，原告是实际施工人。

本案争执的焦点：一、本案所涉法律关系，即当事人的诉讼主体身份地位如何确定？二、本案的合同效力？三、本案1号、2号楼工程施工单包工劳务费如何确定及付款数额如何确定？5号楼、6号楼工程施工单包工劳务费如何确定及付款数额如何确定？四、工程是否进行了验收或使用，其民事责任如何承担？

本院认为

本院认为，一、本案所涉法律关系，即当事人的诉讼主体身份地位如何确定？

根据原告举证书证一、张**的谈话笔录二份、书证八、金**公司与天**公司《建设施工合同书》、书证三、《沙湾县金沟河镇金河华庭小区住宅楼工程施工承包协议书》、书证四、《沙湾县**限责任公司金河伟业华庭小区5号楼、6号楼项目部张**与殷**的劳务协议》。

证明以下事实：被告**公司是金河华庭5号楼、6号楼工程的发包方，天**公司是工程承包方，张**是天成建筑的委托代理人，是天**司是金河华庭项目1部的代表人，是天**公司是5号楼、6号楼工程项目负责人和分包人。天**公司将工程承包后，分包给张**后，张**再次将金河华庭5号、6号楼的工程劳务分包给殷**，殷**是5号楼、6号楼实际施工人，金河**湾分公司是工程的监督方。张**与殷**工程价款已结算。

因张**没有施工资质，挂靠天**司具体施工。与工程挂靠相关的建筑领域民事纠纷主要分五类：一是因挂靠人拖欠材料费、租金、劳务费等引起的纠纷；二是因建设单位拖欠工程款引起的纠纷；三是因被挂靠单位拖欠挂靠人工程款及挂靠人欠建筑单位管理费、垫付材料费、租金等引起的挂靠华庭纠纷；四是挂靠人转包、违法分包引起的建筑合同违约纠纷；五是工程挂靠中引起的人身损害赔偿纠纷。本案属于第一种之情形。参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《民诉意见》（行为发生时司法解释）第四十三条、《民诉解释》第五十九条第二款、《最**法院关于〈审理建设工程施工合同案件适用法律问题〉的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定。具有施工资质的建筑企业，将工程承包后，以内部承包的形式转包或者分包给本单位编制以外的单位或者自然人，被挂靠单位及挂靠人是共同诉讼人，由挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任。故对本案原告殷**所欠的债务，由被告张**承担清偿责任，被告**公司承担连带责任。

被告金河伟业沙湾分公司不是《建设工程施工合同》的发包方，其代表总公司监督合同的具体实施，同时《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司没有法人资格，不能独立承担民事责任。其民事责任由公司承担。根据《最**法院关于〈审理建设工程施工合同案件适用法律问题〉的解释》第二十六条发包人只在欠付工程款的范围内承担责任。这里所指的民事责任，不是连带责任，是承担的补充民事责任。此前金**公司代为天**司履行，向张**付过款，张**背书转让给殷**，是合同代为履行行为，原告根据《最**法院关于〈审理建设工程施工合同案件适用法律问题〉的解释》第二十六条突破合同相对性要求被告金**公司承担补充民事责任，其应当有证据证明被告金**公司欠被告天成建筑公司的工程款，因被告金**公司于被告天成建筑公司工程尚未结算。无证据证明被告金**公司欠被告天成建筑公司工程款或者欠款数额，原告主张被告金**公司承担欠款的补充责任，受到证据的阻断，其诉讼主张证据不足。

二、本案的合同效力？

根据原告举证书证四、《沙湾县**限责任公司金河伟业华庭小区5号楼、6号楼项目部张**与殷**的劳务协议》，天**公司作为承包人身份出现，张**作为分包人身份出现，金河**分公司作为合同监督人身份出现，三方当事人知道和认可工程再分包，但该行为违背了《合同法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款的规定，承包人不得将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质的单位，禁止分包单位将其工程再分包。被告张**将工程分包后再分包，属于违法分包。

本案被告张**是挂靠施工。工程挂靠是指无资质单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的，通过各种途径或方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接施工任务并向其缴纳一定管理费的违法违规行为。《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。2000年1月30日**务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。施工单位不得转包和违法分包工程。张**挂靠天**公司，以天**公司名义承揽和施工工程，其挂靠施工行为无效。根据原告举证四、《劳务协议》以及原告陈述、被告张**陈述，张**分包工程无施工资质挂靠施工违法，原告殷**作为再次分包人亦无施工资质，违反法律强制性规定。

三、本案1号、2号楼工程施工单包工劳务费欠款数额如何确定及付款数额如何确定？5号楼、6号楼工程施工单包工劳务费欠款数额如何确定及付款数额如何确定？

根据被告**公司举证2011男10月25日的《金河伟业公司与精河**公司的建设施工合同书》，以及原告举证2011年11月24日的《精河**筑公司直属七队金河伟业华庭小区1号楼、2号楼项目部张**与殷**劳务协议》，可以确定1号楼、2号楼工程是张**挂靠精河**公司施工，1号楼、2号楼张**挂靠精河**筑公司期间与殷**签订1号楼、2号楼劳务协议，被告张**与原告殷**协商施工金河华庭1号楼、2号楼，工程先施工后签订的合同，9月份正式施工，施工到2011年11月24日停工，因被告张**对基础前移2.5米红线放错，工程被甲方叫停，1号楼、2号楼工程只施工了基础部分，工程重新放线施工，楼号变更为5号楼、6号楼，张**继续让殷**施工，2012年5月7日签订金河华庭5号楼、6号楼号劳务协议，其后5号楼、6号楼张**挂靠天**公司施工，1号楼、2号楼施工与被告天**公司没有关系。

原告举证书证五、沙湾金河华庭1-2号楼、5-6号楼的核结算明细一份，结算单一份，以上由张**结算、殷**同意。欠条一份，由张**书写出具。证明1号楼、2号楼、5号楼、6号楼工程劳务费总价款是2828100元，其中1号楼、2号楼劳务费价款是24.2万元，5号楼、6号楼价款是258.61万元（结算时100元略去为258.60万元），1号楼、2号楼、5号楼、6号楼2012年11月12日共计已支付劳务费1265000元，还欠工程劳务费1564000元。

根据原告举证九、十，证实工程结算后因张**无钱支付工人工资，张**便找不到了，工人开始上访，县政府协调，通过天**司和金**公司，直接付工人工资71.8万元。下欠846000元劳务费工资未付。

那么1号楼、2号楼欠款，5号楼、6号楼欠款如何确定？

结算单1号楼、2号楼，5号楼、6号楼工程款是同日同时结算的，债务到期没有约定先后顺序，视为债务同时到期。因已付款126.5万元＋71.8万元=198.30万元是一并支付的，没有约定付款是付的那一栋楼号的款项，欠款也没有债务担保。在付款没有约定付款顺序和没有担保的前提条件下，债具有平等性。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务，负担相同的，按照债务的到期先后顺序抵充，到期时间相同的，按比例抵充，但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

对已付款168.4万元按比例计算，1号、2号楼付款依法确定为：24.2万元÷282.81万元×198.3万元=16.9685万元。1号楼、2号楼工程欠款依法确定为：24.2万元-16.9685万元=7.231505万元。

5号楼、6号楼付款依法确定为：198.3万元－16.9685万元=181.3315万元。5号楼、6号楼剩余欠款依法确定为：258.60万元欠款（出具欠条时100元略去）-181.3315万元付款=77.2685万元。

四、工程是否进行了验收或使用，其民事责任如何承担？

本案原告殷**在本案张不能提供有效直接证据证明该工程已经竣工验收合格。原告施工的工程是富民安居工程，国家对富民安居工程工期由严格限定，根据原告殷**陈述，被告张**答辩该工程于2012年年底已交付使用。被告金河伟业也认可工程居住使用了。工程施工程序是先交工后结算，被告张**对施工工程的结算行为证明其认可该工程的质量。同时根据《最**法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因该工程已经使用，视为质量合格符合约定。该分包合同虽无效，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最**法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条当事人对欠款利息没有约定按照张**银行发布的同期同类贷款利率计息，2012年-2013年年基准利率6.15%，2014年年基准利率6%，《最**法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日。

2012年11月12日工程交付开始计息，按人行年基准利率6%计息。1号楼、2号楼劳务费欠款本金7.231505万元×年息6%×3年=13016.71元。5号楼、6号楼劳务费欠款本金77.2685万元×年息6%×3年=139083.30元。

依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，第五十二条第（五）项《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最**法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、第十三条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张**于本判决生效后即支付原殷恒智金河华庭1号楼、2号楼建设施工分包合同劳务费7.231505万元及利息13016.71元，合计：85331.76元。

二、被告张**于本判决生效后即支付原殷恒智金河华庭5号楼、6号楼建设施工分包合同劳务费77.2685万元，以及利息139083.30元，合计：911768.30元。

三、被告沙湾县**限责任公司对判决书第二项5号楼、6号楼劳务费欠款本金及利息承担连带清偿责任。

四、驳回原告殷**对被告新疆**发有限公司及其沙湾分公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼争议标的998280元，案件费13783元，由原告殷**负担16.29元，被告张**负担13766.71元，被告沙湾县**限责任公司其中应对5号楼、6号楼张**应负担的受理费12588.55元承担连带清偿责任（本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日