曹**诈骗罪二审刑事裁定书

审理经过

新疆维吾**中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人曹**犯诈骗罪一案，于二○一五年八月十七日作出（2014）乌中刑二初字第37号刑事判决。原审被告人曹**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，（一）2010年至2013年3月间，被告人曹**以投资开矿、倒卖商场储值卡、倒卖黄金需要资金为由，采用高息借款的手段，骗取被害人庞某某人民币现金23万元（以下均为人民币）、王*甲现金35万元、王*乙现金84万元、高*现金117.5万元；采用以假黄金作抵押的手段，骗取被害人吴某某现金11698264元。（二）2012年间，被告人曹**以给他人购买商场储值卡、让他人垫付周转资金为名，骗取被害人董*甲现金23.3万元、张某某现金118万元、董*乙现金10.5万元。（三）2012年11月至2013年3月间，被告人曹**采用高买低卖的手段销售他人黄金，为非法占有销售款项，曹**以抵押伪造的房产证、空头支票及出示伪造的投资开矿协议等手段，将应付给被害人王*丙的黄金款2948.7万元及王*丁的黄金款、购物卡共计现金395.5万元非法占为己有。案发后，公安机关将被告人曹**两套房产扣押。

据此，原判认定被告人曹**犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人曹**诈骗所得人民币49253264元从本案扣押、冻结在案的曹**名下的两套房产予以折价返还本案被害人，不足部分，责令退赔，返还各被害人。

二审请求情况

宣判后，被告人曹**上诉及其辩护人提出，1、一审判决认定诈骗庞某某等四人的事实属于亲属之间的借贷，认定诈骗董**等三人的事实属于民间借贷，均不构成诈骗罪。2、一审判决认定诈骗吴某某11698264元与事实不符，其借款已经还清，不存在欠付款项。3、其实际拿王**的黄金数量不清，给王**打欠条2450万元中包含了700到800万元的利息，事后又归还了部分款项，一审判决未认定。请求二审查明事实，依法改判。

本院查明

经审理查明，上诉人曹**采用抵押空头支票、伪造房产证明及投资合同等手段，向他人借大额款项，或给他人销售黄金，所得款项挪作他用及挥霍，骗取被害人现金共计49253264元的事实清楚。有以下证据证实：

1、被害人王**的报案材料及陈述，新疆中金*投珠宝**公司（以下简称中投公司）法人是贾**，其任总经理，主要经营珠宝首饰。2012年4月，其通过世纪金花商场的经理王**介绍认识曹**，曹**经常用储值卡在专柜上购买黄金，在王**的担保下，曹**开始向其购买黄金，最初都是现款现货，信誉度较好。其给曹**的黄金发货价是以当天基础价上浮8至9元，比官方价格低3至4元，其以短信方式将价格发给曹**，曹**说她每克加价0.5至1元卖出。11月开始，曹**不按时返还货款，采用抵押储值卡的方式提货，或提货后向其抵押房产证、转账支票，后经核实，抵押的房产证、支票均是假的，至2013年2月，曹**欠其黄金款2450万元。曹**称欠款均投到父亲曹某某所开的煤矿上，为此，其与王**去奇台县，曹某某认可此事。故在2013年4月，曹**又提走10公斤黄金，并私下让王**帮她提走25公斤黄金，曹**承诺在5月30日前还清所有欠款，但至今未付。曹**前后共欠其黄金款2948.7万元。

2、被害人王**的报案材料及陈述，2011年3月，其在xx商场任总经理，曹**是购买储值卡的大客户，经常用储值卡在专柜购买金条。曹**认识王*丙后，他们之间开始做黄金生意。曹**曾让其帮忙在中**司提黄金，还用其身份证在工商银行办理了一张银行卡及U盾，曹**用来周转资金。2013年3月，因曹**欠外债太多，其将银行卡及U盾收回。曹**说欠款都投到父亲曹某某的煤矿上了，其与王*丙专门去了奇台县，曹某某说钱确实投到煤矿上了，承诺一定会还钱。因为有曹某某担保，当曹**再次提出让其在王*丙处提货时，其就答应了，4月，其帮曹**在王*丙处提了25公斤黄金，曹**一直未付款，曹**给其打了一张欠条，加上前面欠的85万元储值卡，共欠其800余万元。后在其追要下，曹**用一套房产及一辆轿车抵账，至今尚欠其809.2万元。

3、被害人吴某某的报案材料及陈述，其与曹**通过她丈夫高某某的家人认识。2011年5月，曹**说在商场倒卖储卡需要资金向其借钱，借款几万或几十万，都能按时归还本金和利息。其给曹**借款有时付现金，大部分是用其或亲戚的银行卡转账，曹**还款用她或借用别人的银行卡转账。其给曹**借款没有记账，只有银行卡记录。2012年7月，曹**又说要倒卖黄金，借款数额开始增加，达到上百万元。其不放心，便让曹**提供抵押物，曹**抵押了22公斤金条，并说她父亲曹某某做煤矿生意，可以做担保，高某某曾给其看过曹某某投资新疆**限公司3000万元的借款合同。之后，曹**陆续向其借款，累计有2700万元，归还了一些，尚有2500余万元未还。由于曹**拖欠的时间较长，其让曹某某做担保，三人补签了一份借款抵押合同，确认了欠款数额及还款时间，曹**还抵押了一张倍浪舍公司转账支票。还款期限到后，曹**未按约定还款。其将曹**抵押的金条拿到质量监督局质检中心鉴定，发现金条是假的，再与曹**联系就找不见人了。

4、证人曹某某（曹**的父亲）证言证实，曹**结婚后住在乌鲁木齐市，她说在商场卖货，后来又说给王**销售黄金。2013年3月21日，曹**因借吴某某的钱没有及时还，让其来乌鲁木齐市做担保，其在吴某某提交的三张借条上分别签字，曹**欠吴某某2500万元。曹**说借的钱用于倒黄金及借给做房地产生意的朋友，后来其又在吴某某提交的借款合同上作为担保人签字。2013年初，曹**因为借高某某家人的钱，夫妻关系很紧张，曹**为稳住高某某的家人，证明她有还款能力，伪造其在奇台**业公司投资3000万元的投资协议和借款合同，其为了保住曹**的家庭，便在假合同上签字。关于投资开矿的事，曹**还让其在王**等人面前说谎，曹**说也是为了让王**等人相信她有还款能力。至于王**在曹**欠款还未归还的情况下，为何又给曹**出售黄金，其不清楚。曹**从不跟家人说在外面做什么，也不说挣多少钱或欠别人多少钱，从来没有给家人给过钱，反而向娘家亲戚借钱。

5、证人高某某的证言证实，2009年5月，其与曹**结婚，2013年6月，二人离婚。曹**开始在世纪金花商场上班，具体干什么不清楚，后来开始倒卖商场的储值卡、黄金。曹**说她父亲曹某某做煤矿生意需要钱，陆续向其家里人及吴某某借钱，一直未还。在大家追要下，曹**拿来3份投资奇台县北山煤矿的借款合同，证实曹某某向该煤矿投资3000万元。

6、证人高*（高*某的妹妹）、王**（高*某的嫂子）的证言证实，曹**倒卖商场储值卡、黄金及以她父亲曹某某开矿为名向家里人借了很多钱，刚开始还按时给付本金和收益，后来连本金都还不了，曹**说钱都投到曹某某开的煤矿，并向大家出示了煤矿投资协议。至今，曹**还欠高*117.5万元，欠高*的母亲庞某某23万元，欠王**35万元，欠王**的妹妹王*乙84万元。

7、证人董**、张某某的证言证实，2009年4月，二人到乌鲁木齐市，在友好商场和世纪金花商场倒卖储值卡。曹*栩倒卖黄金，二人帮忙接送过货，但没有生意往来，董**代曹*栩垫付过货款，代曹*栩给吴某某送过现金20万元，曹*栩向二人借过钱。曹*栩在基础金价上每克减3元卖给客户，双方一手交钱一手交货，曾用张某某的U盾转过账。张某某向曹*栩催要，曹*栩说她父亲曹某某投资煤矿，挣了钱就可以还。至今，曹*栩还欠董**23.3万元，欠张某某118万元、欠董**的父亲董*乙10.5万元。

8、证人郑某某的证言证实，其在乌鲁木齐市中山路汇嘉时代商场有黄金首饰专柜，并回收金条。2012年10月，曹**让张某某帮忙在其处销售黄金，其按曹**的要求给王**、夏某某的银行卡上付货款，给曹**的银行卡上打款最多，从未欠过货款。

9、证人王**的证言证实，其在世纪金花商场给DBE珠宝做售后维修。2012年4月开始，其向董**、张某某夫妇回购金条，价格比上**交易所公布价格低0.3至0.4元，通过网银给张某某返货款。

10、证**某某的证言证实，其从事黄金回收加工。2012年4月，其通过吴某某认识曹**，4月至11月，其收购曹**的黄金价格比上海黄金交易价低2至3元，货款两清。其回购是按原材料的价格，比曹**进价低，单从购、销黄金来说曹**肯定赔钱，但听说曹**是用商场储值卡购黄金，有返点，也许能赚钱。其曾按曹**的要求给吴某某及关系人打款300万元。

11、证人夏某某的证言证实，2003年6月，其在xx商场工作至今。曹**在商场有专柜，是女装的大客户，经常在商场购买储值卡，然后用储值卡购买服装、金条，用商场的返点购买化妆品。2012年6月、7月，其用农业银行卡帮曹**转过账。曹**平时在商场消费很高，她说家人在经营煤矿，给矿上投资很多钱。

12、证人贾**的证言证实，其是友好集团美美百货商场大客户经理，在美美百货买储值卡没有返点和任何奖励。曹**在美美百货购买了三四千万元的储值卡，一部分用在柜台上购买黄金，另外就是购买服装、化装品等。因其是客户经理，曹**有时会将钱打到其卡上，让其帮忙买储值卡，现在都是两清的。

13、证人郭**、郭**（曹**的姨姨）的证言证实，曹**做生意，资金周转不过来向二人借钱。2012年，曹**向郭**借了两张昌吉**限公司的支票（面额50万元）一直没还，还有一张新疆**限公司支票（面额40万元）。2013年，借了一张空白商业银行支票，后来曹**说丢失了。曹**借郭**的钱归还了一部分，后来用一辆途锐轿车顶了80万元，现尚欠52万。

14、证人李*的证言证实，2011年11月至2013年6月，其给曹**开车。2012年4月，曹**拿了十几公斤金条坐车与吴某某到山西巷兵团农业银行后面，吴某某将黄金提走，大概2小时后回来，手上没提东西。后来，其又陪曹**给吴某某送过一次现金。2012年7月，曹**借其现金40万元，一直未还。2013年4月，曹**将一辆东风雪铁龙车抵给其，作为半年利息。2013年7月，其将曹**起诉到新市区法院。

15、书证中投公司营业执照、税务登记证、授权委托书、情况说明、王**身份证及增值税专用发票三张等证实，中投公司和王**的基本情况，以及王**销售黄金来源的合法性。

16、书证提货记录、列表证实，曹**从王*丙处提走黄金的时间、数量。此与王*丙2012年6月至2013年4月向曹**销售黄金的清单相互佐证。

17、书证：①王**提交曹**抵押的新疆**限公司（以下简称新徽公司）、倍**公司转账支票2张。②乌鲁木齐市水磨沟区新诚实型材门业装饰部出具的情况说明、郭**情况说明、新**司证明证实，新**司转账支票系新诚实型材门业装饰部的空白支票，曹**让郭**借来后，填写抵押给王**。③招商银行协查回执证实，倍浪舍公司的转账支票为真票，但与单位预留私章不符。④曹**向王**抵押的上海市、杭州市房产证2本及房产查询信息证实，上述房产证均未在房产部门备案。

18、书证支付货款明细及储值卡复印件、美美友好百货分公司情况说明证实，曹**使用美美百货商场储值卡向王**支付货款的金额。曹**用于抵账的价值618万元的储值卡系空卡。

19、书证：①王*丁代曹**在王*丙处提15公斤黄金，价值463.5万元，有王*丁所写借条证实。②2013年4月28日，曹**书写欠王*丁815.2万元欠条一张。③调取王*丁的银行卡明细证实，王*丁代曹**给吴某某及关系人银行卡上转款511.2万元。

20、书证吴某某提交的借条、借款合同、保证书及吴某某的身份证证实，曹**向吴某某借款2500万元，经公安机关核实本金为1800万元；经调取双方流水账，曹**实际尚欠吴某某本金为11698264元，吴某某及曹**对此予以确认。

21、书证：①吴某某提交曹**所抵押金条照片及鉴定证明证实，该批金条表层金覆盖，主含量为铜锌合金。②吴某某提交向曹**打款的银行卡户名、卡号，有网银转账记录、汇款回单证实。③吴某某给曹**所借款项中，其中一笔400万元按曹**要求转入曹**的弟媳肖某卡上，有汇款凭证实。

22、书证相关借条证实，曹**欠高*现金117.5万元，欠庞某某现金23万元，欠王*戊现金35万元，欠王*乙现金84万元，欠董*甲现金23.3万元，欠张某某现金118万元，欠董*乙现金10.5万元。

23、①调取曹**、王**、王**、吴某某及与本案有关联人员名下所有银行卡往来明细、凭证，并进行了汇总，经曹**本人核对无异议。②公安机关对曹**的提货、付款、收款情况进行汇总，经曹**核对后无异议。③查封房产回执证实，公安机关将曹**两套房产查封、冻结。

24、新疆**限公司出具证明证实，曹某某及其家人未在该公司投资。

25、曹**在世纪金花购买储值卡明细、消费明细证实，曹**挥霍赃款的情况。

26、上诉人曹**供述，其在世纪金花商场开了一个销售风水吉祥物的“真灵验”专柜，2013年8月，交给其弟媳妇肖*经营。2011年1月，其通过前夫高某某的嫂子王*戊认识乌鲁木**款公司财务经理吴某某。从2011年3月开始，其向吴某某高息借款，利率为1.5至3‰，吴某某一般通过他或亲戚的银行卡转款，个别的付现金。2013年6月1日，吴某某与其对账，其欠吴某某2500万元，吴某某让其父亲曹某某做担保，三方补签了一份借款合同，约定了还款时间。其从中国黄金代理商处花2000元购买了20多块黄金模具，做为礼物送给吴某某。2012年5月，其开始销售中投公司的投资金条。王*丙是中投公司总经理，在世纪金花商场和时代广场均有销售中国黄金专柜，王*丙按低于市场价3元的价格给其发货，其再降2.5元销售，其一般通过网银给王*丙指定的账户返还货款。从2012年11月以后，其提走黄金所结货款大部分归还吴某某的借款，未能及时向王*丙返还，王*丙让其提供担保，其抵押了两本假房产证、两张空头转账支票。至2013年3月27日，其欠王*丙货款2450万元，并打了欠条。2013年4月，其从王*丙处提黄金10公斤，欠货款498.7万元，让王*丁代提黄金15公斤，欠货款463.5万元。

其借吴某某的钱大部分用于在商场购买储值卡，但倒卖储值卡挣的钱支付不了吴某某的高额利息，后来其认为倒卖黄金赚钱，可以弥补吴某某的亏空，但倒卖黄金大都是高价进低价出，也是亏的。加之，其在御园世家花165万元买了一套房子，在时代广场花139万元买了一间写字间，还陆续买了途锐、斯巴鲁、宝马X3、帕**、尼桑天籁等车辆，最终欠了很多外债。其欠王*丁85万元储值卡及黄金款463.5万元，欠王*戊35万元，欠王*乙84万元，欠庞某某23万元，欠高*117.5万元，欠张某某118万元、欠董*甲23.3万元，欠董*乙10.5万元。为了应付债主，其伪造父亲曹某某投资3000万元开煤矿的协议、借款合同，拖延还款时间。

27、抓获经过证实，2013年9月3日，民警在乌鲁木齐市公安局长江路派出所将曹**抓获。

28、身份证明证实，曹**出生于1984年5月3日，犯罪时达到负完全刑事责任年龄。

本院认为

本院认为，上诉人曹**以非法占有为目的，明知其无履行能力，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，诈骗款项共计49253264元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于曹**及其辩护人提出“与庞某某等四人属于亲属之间的借贷，与董**等三人属于民间借贷”的上诉理由和辩护意见，经查，曹**虚构其父亲曹某某投资开矿的事实，向亲属及他人借款，承诺给予高额回报，借款到期后，又伪造投资文件，拖延还款时间，并大肆挥霍所得款项，将借款用于倒卖储值卡、购买黄金或用于归还高利贷等，根本无力偿还借款，属于以借款为名，掩盖其非法占有的的目的，该行为已构成诈骗罪，故对不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于曹**及其辩护人提出“诈骗吴某某11698264元与事实不符，借款已还清”的上诉理由和辩护意见，经查，曹**向吴某某多次借款及部分还款的事实存在。针对双方的借款及还款的金额，公安机关调取双方银行往来流水账，经核实，曹**尚欠吴某某本金11698264元，并对曹**现金走账或以黄金抵账部分全部剔除，该结果已交由曹**核对、确认，其无异议，现曹**认为金额事实不符与无相应证据证实，不能作出合理解释，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于曹**及其辩护人提出“实际拿王**的黄金数量不清，打欠条2450万元中包含700到800万元的利息，事后又归还了部分款项”的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关为核实该事实，调取了曹**提取黄金的记录及书写的欠条，与曹**的供述相互佐证，证实曹**确有2450万元黄金款未向王**支付，其确认的欠条金额是真实意思表示，故此上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原审判决根据曹**的犯罪情节、悔罪表现等情节对曹**在法定幅度内处罚，符合法律规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月十六日