温州建**限公司与塔什库尔**责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人温州建**限公司（以下简称建**司）与上诉人塔什库尔干县**责任公司（以下简称金刚矿业）承揽合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2013）喀民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建**司的委托代理人许**、朱**，上诉人金刚矿业的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，2009年3月19日，建**司与金*矿业签订了《塔**尔干乔**铁矿采矿工程承包合同》，该合同约定，金*矿业将其所属的乔**铁矿矿体剥岩及采矿工程承包给建**司，具体工作内容为：施工准备、穿孔、爆破、挖掘、运输、岩石排放至指定地点、矿石运至赞坎沟口处的金*矿业选矿厂及其相应辅助工作的全过程（含运矿道路十公里自费维护）；承包方式为：大包干，即包工、包料、包机械；生产技术指标为：建**司采出的矿石品位TFe≥金*矿业下达的矿石品位指令标准，矿石块度≤400㎜，采出矿石岩石混入率≤5%，矿石质量以剥岩后（爆破前）金*矿业按相关规范验收取样化验指标为准，运至选厂的矿石品位下降不得超过5%，如超出5%，每降低1%品位，矿石单价相应减少2元；承包单价为每吨35元【含采矿至选厂的所有费用及税金，该单价以炸药1.3万元／吨、0号柴油5.5元／公斤、-10号柴油5.8元／公斤、-35号柴油6.0元／公斤为依据核对（均不含运费，运费按实际发生额由建**司确认）。如因主材市价调差超过10%，该单价作相应调整，调整幅度届时双方商定】；结算时间为：本月发生的费用在下月付至70%（不累计），当年12月30日前建**司结算完毕民工、员工工资后支付10%，剩余20%款项在建**司履行完本合同约定（无遗留事项）后，金*矿业一次性付清（如继续履行合同则在次年开工支付）。每月25日18时为工程量结算截止日，结算款在该天结算后10日内支付。若金*矿业不按期支付工程款给建**司造成的损失由金*矿业承担（特殊情况除外，如销售货款未按时到位，一个月以内的期限建**司应予以理解）；金*矿业有偿向建**司供应油料及火工品（价格执行当地石油公司、民**司提供的价格加上运输费用），费用由金*矿业垫付，从工程款中扣除，储油设施及安全由建**司自行解决；违约责任为如有违约，违约方向守约方赔偿50万元；合同期限为：2009年3月15日至2010年3月15日；双方对其他事项也同时做了约定。合同履行期间，经双方结算，2009年4-6月，金*矿业应向建**司支付采矿款695604.09元（该结算单中载明矿石运费单价为18元／吨，左兰宾在该结算单矿山管理部意见处予以签名确认），2009年7月，金*矿业应向建**司支付采矿款540127元（该结算单中载明矿石运费单价为18元／吨），2009年8月，金*矿业应向建**司支付采矿款471266元（该结算单中载明矿石运费单价为18元／吨），合计应支付采矿劳务工程款1706997.09元。2009年9月9日，金*矿业就建**司在2009年4月至8月期间所用油料涨价一事，同意补助建**司油料款51059.20元，综上，金*矿业应向建**司支付采矿劳务工程款1758056.29元。金*矿业已陆续支付建**司采矿劳务工程款1455395.55元，尚有302661.2元采矿劳务工程款未付。在此期间，因山东金**限公司已于2009年8月18日与金**公司全体股东达成了股权收购协议，为此金**公司于2009年9月3日口头通知建**司终止合同，并要求建**司撤离矿山。对此建**司于2009年9月4日向金**公司出具了报告，要求金**公司就终止合同退场一事给予合情合理的解决。后金**公司未予答复。2010年4月29日，塔什**民法院作出了（2010）塔民协字第01号协助执行通知书，通知金*矿业协助将建**司247733元予以留置。2010年4月30日，塔什**民法院作出了（2008）塔民执字第35号协助执行通知书，通知金*矿业协助将建**司58407.69元予以冻结。后金*矿业于2010年10月29日根据建**司的要求向案外人支付了塔什**民法院通知金*矿业协助留置的24万元。

另查明，2009年4月，金刚矿业安环部向建**司出具《杨**遗留矿石运输统计表》，该统计表载明建**司在开工时为金刚矿业拉运了杨**遗留在矿区的矿石2960.08吨。金刚矿业安环部在该统计表上加盖金刚矿业安环部公章，金刚矿业工作人员左**、姚*予以签名确认。2009年8月15日，金刚矿业安环部对建**司清除拉运矿区爆破排岩及低品位矿石进行了计量统计，结论为，建**司清除拉运矿区爆破排岩及低品位矿石共计946车，合计47300吨。金刚矿业安环部在该统计量表上加盖金刚矿业安环部公章，金刚矿业工作人员左**、姚*予以签名确认。

本案诉讼中，经建**司申请，原审法院委托新疆有**院有限公司对《合同外矿区爆破排岩及清除低品位矿石计量表》中的47300元矿石劳务费、相关运输费和《遗留矿石运输统计表》中的2960.08吨矿石运输费进行鉴定。新疆有**院有限公司为此作出了工程造价鉴定报告。该报告载明矿石劳务费、相关运输费综合单价为24.07元／吨，其中运输费单价为20.20元／吨，劳务费单价为3.87元／吨，47300吨矿石的劳务费、相关运输费为1138674.95元，遗留2960.08吨矿石的运输费为59787.24元。

一审法院认为

一审法院认为，根据建**司的诉讼请求及金刚矿业的答辩理由，本案争议焦点为：1、金刚矿业是否应向建**司支付采矿劳务工程欠款302660.74元；2、金刚矿业是否应向建**司支付合同外劳务工程款及相关运输费用1138674.95元；3、金刚矿业是否应向建**司支付遗留矿石运输款59787.24元；4、金刚矿业是否应向建**司支付违约金50万元。

关于金刚矿业是否应向建**司支付采矿劳务工程欠款302660.74元的问题。原审法院认为，建**司与金刚矿业签订的《塔什库尔干乔普卡铁矿采矿工程承包合同》系双方自愿签订，且未违反法律规定，应属有效，双方均应按该合同约定履行各自的义务。由于合同实际履行中，建**司已按合同约定实际进行了采矿，而金刚矿业为此也己与建**司进行了结算，经结算金刚矿业应付建**司采矿劳务工程款1706997.09元；同时金刚矿业就建**司在2009年4月至8月期间所用油料因涨价一事，同意补助建**司油料款51059.20元，据此金刚矿业应向建**司支付采矿劳务工程款共计1758056.29元，扣除金刚矿业已付采矿劳务工程款1455395.55元及金刚矿业根据建**司的要求向案外人支付的24万元，金刚矿业还尚欠建**司采矿劳务工程款62660.74元，对此金刚矿业应承担向建**司给付该尚欠采矿劳务工程款的民事责任。

关于金*矿业是否应向建**司支付合同外劳务工程款及相关运输费用1138674.95元的问题。原审法院认为，因建**司在双方合同履行期间，应金*矿业的要求为金*矿业清除及拉运了低品位矿石，而金*矿业为此也已向建**司出具了《合同外矿区爆破排岩及清除低品位矿石计量表》，虽金*矿业对该计量表的真实性不予认可，但该计量表上不仅加盖有金*矿业安环部公章，而且还有金*矿业工作人员左**、姚*的签字确认，同时双方在结算2009年4-6月采矿劳务工程款时，金*矿业工作人员左**是在该结算单矿山管理部意见处进行的签名，且金*矿业为此既未能提供其他相关有效证据证实对建**司工作量计量应由他人负责，左**、姚*不负有对建**司工作量予以计量的职责，又未能提供其他相关有效证据证实该计量表不真实，故在此情况下，原审法院对该计量表的真实性予以认定。根据该计量表所载明的内容，建**司为金*矿业清除及拉运了低品位矿石47300吨，虽金*矿业提出该工作量属合同承包单价内的工作量，不应另行计算相应价款，但该辩解理由与双方所签合同有关“运至选厂的矿石品位下降不得超过5％，如超出5％，每降低1％品位，矿石单价相应减少2元”的约定不相符，且若该工作量无需另行支付相应价款，则金*矿业也无需进行计量统计，因此原审法院对金*矿业提出的该工作量不应另行计算相应价款的辩解理由不予采信。由于双方对清除低品位矿石47300吨的相应劳务工程价款标准未予明确约定，而原审法院委托新疆有**院有限公司为此已作出鉴定，该清除低品位矿石的劳务费单价为3.87元／吨，据此计算，47300吨低品位矿石的相应劳务工程款应为183051元。鉴于鉴定报告中确定的清除低品位矿石运输费单价为20.20元／吨，而双方已结算并已签字认可的三次矿石运输费单价又均为18元／吨，该已结算的矿石运输费单价低于鉴定报告中确定的矿石运输费单价，故根据诚实信用原则，该清除低品位矿石的运输费单价应参照双方已结算的矿石运输费单价予以确定，据此计算，47300吨低品位矿石的相应运输费应为851400元。综上，47300吨低品位矿石的劳务费及运输费合计为1034451元，金*矿业应承担向建**司支付该劳务工程款及相关运输费用的民事责任。

关于金刚矿业是否应向建**司支付遗留矿石运输款59787.24元的问题。原审法院认为，建**司在开工时为金刚矿业拉运了杨**遗留在矿区的矿石2960.08吨，而金刚矿业为此也已向建**司出具了《杨**遗留矿石运输统计表》，虽金刚矿业对该计量表的真实性不予认可，但该计量表上不仅加盖有金刚矿业安环部公章，而且还有金刚矿业工作人员左**、姚*的签字确认，同时双方在结算2009年4-6月采矿劳务工程款时，金刚矿业工作人员左**是在该结算单矿山管理部意见处进行的签名，且金刚矿业为此既未能提供其他相关有效证据证实对建**司工作量计量应由他人负责，左**、姚*不负有对建**司工作量予以计量的职责，又未能提供其他相关有效证据证实该计量表不真实，故在此情况下，原审法院对该计量表的真实性予以认定。根据该计量表所载明的内容，建**司为金刚矿业拉运了杨**遗留在矿区的矿石2960.08吨，而金刚矿业却未能向建**司支付该矿石的相应运输费，对此金刚矿业应承担向建**司支付该矿石相应运输费的民事责任。鉴于鉴定报告中确定的拉运杨**遗留矿区矿石的运输费单价为20.20元／吨，而双方已结算并已签字认可的三次矿石运输费单价又均为18元／吨，该已结算的矿石运输费单价低于鉴定报告中确定的矿石运输费单价，故根据诚实信用原则，该拉运杨**遗留矿区矿石的运输费单价应参照双方已结算的矿石运输费单价予以确定，据此计算，拉运杨**遗留矿区矿石的相应运输费应为53281.44元。

关于金刚矿业是否应向建**司支付违约金50万元的问题，原审法院认为，由于合同实际履行中，因山东金**限公司已于2009年8月18日与金刚矿业全体股东达成了股权收购协议，为此金刚矿业于2009年9月3日通知建**司终止了双方合同的继续履行，对此金刚矿业已构成根本违约，其理应承担合同约定的相应违约责任。鉴于双方所签合同中约定的50万元违约金系概括性违约金，且双方所签合同已实际履行至2009年9月3目，剩余六个月的合同期未能实际履行，故金刚矿业应承担未能履行期限的相应违约金即25万元的给付责任。遂判决：一、金刚矿业向建**司支付采矿劳务工程欠款62660.74元；二、金刚矿业向建**司支付合同外劳务工程款及相关运输费用1034451元；三、金刚矿业向建**司支付遗留矿石运输款53281.44元；四、金刚矿业向建**司支付违约金25万元；上述应给付款项合计1400393.18元，在判决生效十五日内履行。五、驳回建**司其他诉讼请求。案件受理费23411元，由建**司负担7621.45元，金刚矿业负担15789.55元。鉴定费75000元，由建**司负担37500元，金刚矿业负担37500元。

上诉人诉称

建**司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求依法撤销一审判决第二项，改判金刚矿业支付合同外劳务工程款及相关运输费1138674.95元；撤销第三项，改判金刚矿业支付遗留矿石运输费59787.27元；撤销第四项，改判金刚矿业支付违约金50万元。事实及理由如下：一、一审判令金刚矿业支付建**司25万元违约金没有事实和法律依据，金刚矿业理应支付50万元违约金。建**司与金刚矿业签订的合同第六条明确约定工程款应在当月付清，金刚矿业应在2009年6月向建**司付清一切欠款，可是根据双方在开庭后认可的付款对账时间来看，金刚矿业没有按期付款，已严重违约。双方合同第10条明确约定合同履行期限为2009年3月15日至2010年3月15日，可金刚矿业却在2009年9月单方终止合同，其行为已构成违约应支付违约金。一审一方面认定金刚公司构成根本违约，一方面未按合同约定判决违约金，无事实和法律依据。二、一审判决对合同外工程欠款和运输费以及遗留矿石的运输费所判决的数额没有依据工程造价鉴定报告所确定的相关数额认定错误。

被上诉人辩称

金刚矿业答辩称，金刚矿业不存在违约行为，一审在没有证据证实的情况下判令金刚矿业向建**司支付违约金错误；建**司主张的合同外工程欠款和运输费及遗留矿石运输费所提交的材料不真实，其无法提供有力证据予以证实，一审认定事实错误。

金刚矿业不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，驳回建**司的诉讼请求，由建**司承担诉讼费用。事实及理由如下：一、原审关于举证责任分配违反法律规定，建**司作为一审原告，其无法提供充分证据支持诉讼请求，应承担不利后果，一审法院将此不利后果强加给金**司，与法不符。建**司在一审中提交的两份计量表存在明显错误，与客观事实不符，不具有证据效力。《采矿一队合同外矿区爆破排岩及清除低品位矿石计量表》的制作时间为2009年8月15日，表中记载“根据公司7月23日与8月2日、8月25日下达采矿品位不低于35”的指示，表格制作人无法在8月15日预知8月25日的事情，该表与客观事实不符；该计量表第一段内容载明“我队于7月24日至8月13日组织车辆4辆，共拉运爆破排岩及低品位矿石946车”，但根据列表信息，8月15日仍有68车的运量，内容前后矛盾。不应作为定案依据。该工作量没有任何依据要求独立核算并支付费用。《金**司采矿一队开工时杨**遗留矿石运输统计表》存在两点重大错误，该统计表上左**确认时间为2009年4月31日，众所周知4月根本没有31日；该统计表包括2009年4月29日、4月30日和5月1日至8日的运输量，但左**不可能在4月不存在的一天对5月的运输量加以确认。两张计量表加盖**环部盖章，**环部不具备确认施工进度、生产质量和数量的职权。关于建**司主张金刚矿业支付合同外劳务工程款及相关运输费用和遗留矿石运输款的诉讼请求，依法应由其承担举证责任，其提供的证据有瑕疵，应承担不利后果。二、关于承包合同第3.4条款的理解，一审法院明显偏向建**司，作出对金**司不公的解释，该条款无法作为支付建**司诉讼请求的依据；三、油料补贴在双方结算已计算，建**司关于油料补贴款的额外主张没有事实和法律依据，依法应驳回。四、金刚矿业根本不存在违约行为，一审法院在没有证据证实的情况下判令金刚矿业向建**司支付违约金25万元应予以撤销。

建**司答辩称，运输统计表是金刚矿业公司提交，上面有左兰宾签字，系代表金刚矿业进行计量的人员。一审判决认定事实正确。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

另查，建**司在一审中出具的《采矿一队油料价补助计算明细表》上盖有金刚矿业的财务专用单，俞**于2009年9月9日签名并批注：“计入该队生产成本统一结算”；于2010年3月31日签名并批注：“经核对无误，同意补助以上金额”。金刚矿业在二审庭审中确认，俞**时任该公司主管财务的副矿长。

2010年8月31日，建**司与金刚矿业就金刚矿业的已付工程款进行核对，经双方核对无误后确认：金刚矿业2009年7月合计付款16万元，8月付款5万元，9月合计付款268500元。

本院认为

本院认为，建**司与金刚矿业签订的《塔什库尔干乔普卡铁矿采矿工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。建**司按合同约定履行了施工义务，金刚矿业应当依照合同约定及时总额支付工程款。

建**司出具的《采矿一队油料价补助计算明细表》上盖有金刚矿业的财务专用单，且有金刚矿业财务主管人员俞**签注确认该款项计入建**司生产成本统一结算，故该油料补助款应当计入建**司的工程款。金刚矿业关于该油料补贴款在双方结算已经计算的上诉理由与事实不符，本院不予采信。

《塔什库尔干乔普卡铁矿采矿工程承包合同》第3.4约定：“矿石质量：以剥岩后（爆破前）甲方按相关规范验收取样化验指标为准，运至选厂的矿石品位下降不得超过5%，如超出5%每降1%品位矿石单位相应减少2元”，根据该约定，建**司开采的低品位矿石应计入工程内容。合同第1.2工程内容约定：“施工准备、穿孔、爆破、挖掘、运输、岩石排放至指定地点、矿石运至赞坎沟口处的金刚矿业选矿厂及其相应辅助工作的全过程”，建**司的工程内容应当包括拉运前期矿石开采施工人遗留的矿石，建**司主张金刚矿业支付拉运合同外矿区爆破排岩及清除低品位矿石及杨**遗留矿石运输费有合同依据。结合建**司出具的《采矿一队合同外矿区爆破排岩及清除低品位矿石计量表》及《金**司采矿一队开工时杨**遗留矿石运输统计表》，两张表上均有金刚矿业**环部盖章确认，且有**环部主任左**、工作人员姚*的签字确认，金刚矿业虽对该两张表提出异议，但在一、二审审理期间均未提供相应证据证实建**司工作量的计量应由该公司其它部门盖章，应由其他负责人签字确认的事实，故该辩解理由不能成立，本院不予采信。原审参考鉴定机构作出的鉴定意见，根据双方实际履行合同时金**司应向建**司支付的矿石运输费单价，将建**司清除低品位矿石的运输费单价及拉运遗留矿区矿石的运输费单价确定为18元／吨并无不妥，建**司主张应按鉴定机构确定的单价计取该两笔费用的上诉理由与双方实际履行的合同不符，且无法律依据，本院不予支持。

根据双方当事人核对无误的已付款对账清单，金刚矿业在2009年7月、8月、9月的付款数额均未达到双方在合同关于结算“本月发生的费用在下月付至70%”的约定，建**司按合同约定履行了施工义务，而金刚矿业未能按约及时足额支付工程款，其行为构成违约。原审兼顾合同的履行情况，考虑建**司的实际损失以及金刚矿业的过错程度，将建**司主张的违约金调整为25万元，符合公平原则及诚实信用的原则，本院予以维持。另，原审根据本案的具体情况，按胜诉比例确定双方当事人各自负担的案件受理费及鉴定费用数额并无不当，本院予以确认。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24114.49元，由温州建**限公司负担6710.95元，其多交1124.05元予以退还；由塔什库尔**责任公司负担17403.54元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日