上诉人安阳市**限责任公司与被上诉人侯**、赵**、梁**、河南**工程公司破产清算组建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人安阳市**限责任公司（以下简称安阳**公司）因与被上诉人侯**、赵**、梁**、河南**工程公司破产清算组（以下简称河**公司清算组）建设工程合同纠纷一案，不服安阳市北关区人民法院（2012）北民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安阳**公司的委托代理人陈**、被上诉人侯**及其委托代理人魏**、被上诉人赵**及其委托代理人牛**、被上诉人梁**的委托代理人田*到庭参加诉讼。原审被告河**公司清算组经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，被告安阳**公司前身为安**粮油机械厂。1996年5月13日，被告安阳**公司与河**公司签订建设工程施工合同，发包方为被告安阳**公司，承包方为河**公司，合同约定：......工程名称市粮油机械厂职工新建筑宅楼；承保范围住宅楼土建及水、电、卫**安装......。1996年6月18日，河南七建第六工程处与被告赵**签订施工协议，约定：......工程名称市粮油机械厂职工新建筑宅楼；工程承保范围，土建、水、电；工程承包方式，赵**包工，部分包料，独立核算，自负盈亏......。1996年6月23日，河南七建第六工程处与安阳市信**责任公司签订合作协议，合作开发戏院街安**粮油机械厂职工新建住宅楼。同日，安阳市信**责任公司委派被告梁**到安**粮油机械厂工地作为技术人员，负责解决现场的技术问题，并按协议要求共同管理该工程。1996年7月20日，原告侯**与与被告赵**签订了安阳**公司住宅楼水电安装工程协议，约定：......赵**土建工程，侯**水电安装；工程造价冷排水安装44450.8元，电气安装49383元，二项合计93833.8元；付款方法按工程进度计划付款，工程竣工后一次付清；赵**扣除侯**16%受理费（包括税金、施工配套费、部分机械配套费水电费）......。1996年7月10日，图纸会审记要显示：参加人员，设计单位梁**，施工单位申**、赵**、赵**、侯**。在原告的施工过程中，被告安阳**公司对工程的雨水管进行了变更，并通知原告侯**。工程完工后，被告赵**、原告侯**将工程交由被告安阳**公司验收。1998年5月20日，安**粮油机械厂职工新建住宅楼项目工程通过被告安阳**公司验收，质量等级为合格。工程结束后，原告侯**领取工程款82686.28元。经法院委托，2009年6月4日安阳新兴**有限责任公司作出安**（2009）第004号工程造价鉴定报告，住宅楼（西*）给排水安装、电气安装、雨水安装工程等内容，鉴定造价：149578.8元，其中给排水工程76266.95元、电气安装66907.72元、雨水安装6404.13元。原告侯**支付鉴定费2000元。另查明，被告河**公司清算组出具复函，载明：今收到安阳市**限责任公司（原安**粮油机械厂）函告，经查阅省建七公司财务相关资料，复函如下，省建七公司的账目范围不存在安阳市**限责任公司（原安**粮油机械厂）拖欠工程款事项。

一审法院认为

原审法院认为，原告侯**作为被告安阳**公司家属楼水电安装的实际施工人，要求被告支付相应的报酬，符合我国法律规定，对于原告要求施工工程款42959.91元，法院予以支持，对于原告主张的要账费及看管费用，于法无据，法院不予支持。在本案中被告赵**也是该工程的实际施工人，原告要求被告赵**支付其施工费，不符合法律规定，法院不予支持。被告梁新安作为安阳市信**责任公司委派人员，其对账行为属于职务行为，原告要求被告梁新安支付施工费，于法无据，法院不予支持。被告**公司作为建筑方，未提供相关账目，无法证明已经结清工程款，其作为发包方，应当向实际施工方原告侯**支付所欠的工程款42959.91元及利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告安阳市**限责任公司于判决生效后十日内给付原告侯**工程款42959.91元（利息按中**银行同期贷款利率从1998年5月20日起计算至判决书限定债务人履行债务期限届满之日止）；二、驳回原告侯**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2198元，鉴定费2000元，由被告安阳市**限责任公司负担。

上诉人诉称

安阳**公司上诉称，1、原审适用法律错误，依据相关司法解释，作为发包方的安阳**公司只在欠付工程款范围内承担责任，河**公司清算组出具的证明已证明我公司没有拖欠工程款，故我公司不应对实际施工人承担给付工程款的义务。该工程是1996年的工程，我公司于2002年进行改制，改制前的公司档案并不由我公司保管，故无法提供改制前的账目；2、原审法院认定事实错误，侯**的工程量认定有误，其是提供劳务方，应当按照劳务费标准计算报酬；工程鉴定结论不能作为定案依据，侯**具体施工工程没有认定，鉴定结论依据的是工程标准，参照错误，该鉴定结论没有得到被告方认可，河**公司没有参与鉴定机构的选择。3、原审判决程序违法，本案应当中止审理，河**公司已经宣告进入破产程序中，依据相关规定，侯**应当向受理河**公司破产案件的法院申报债权，待破产程序终结后，恢复本案审理；请求撤销原判，依法改判驳回侯**的诉讼请求或裁定发回重审。

被上诉人辩称

侯**答辩称，1、本案原庭审中**建公司认可对涉案工程只收取管理费，破产清算组出具的函不能证明上诉人支付了工程款。安阳**公司没有对该工程进行最后审计，所以无法结算工程费，根据相关法律规定，上诉人应当给付我工程款。2、在施工过程中，上诉人直接向我下达排水及电气安装变更通知，指示我安装面盆及坐便器，让我承建雨水管工程，并给我变更单，现工程已经验收合格，上诉人就有义务付款。根据相关司法解释，工程价款应按照上诉人与赵**签订的协议计算。3、本案各方当事人均同意法院指派鉴定机构，鉴定结论完全有效。请求驳回上诉，维持原判。

赵**答辩称，1、原审判决安阳**公司给付侯**工程款正确，我和侯**分别是涉案工程土建和水电安装的实际施工人，安阳**公司单凭省**公司破产清算案件管理人的复函，不能证明工程款已经结清；有些图纸变更，就是安阳**公司直接通知我与侯**的。2、梁新安应当与安阳**公司承担本案的连带结算义务。其不是省**公司的员工，而是该工程的项目负责人或总承包人。3、我没有从梁新安、省**公司、安阳**公司承接水电安装工程，就不存在转包给侯**水电安装工程的事实，侯**直接从梁新安处承包的水电安装工程，并从梁新安处直接领取材料和款项，没有经过我手，原审判决事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

梁新安答辩称，1、我不是本案工程的发包方和承包方，仅是省**公司委派到工地的工作人员；2、根据谁主张谁举证的原则，侯**对安阳**公司拖欠工程款的事实及具体数额负有举证责任；3、侯**与省**公司是挂靠关系，在工程验收合格的前提下，侯**应获得相应的报酬，但不应向安阳**公司主张。

河**公司清算组未答辩。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明事实相同。

本院认为

本院认为，上诉人主张其不拖欠工程款，但仅提供河**公司清算组出具的函，因河**公司曾认可仅收取涉案工程的管理费，故河**公司不是本案的实际承包人。被上诉人侯**对河**公司清算组出具的函不予认可，上诉人亦未提供其他证据予以佐证，上诉人该项主张，证据不足，本院不予支持；原审已经查明侯**为涉案工程给排水安装、电气安装、雨水安装工程的实际施工人，原审法院依法委托的鉴定机构出具的鉴定意见中载明工程概况亦为侯**实际施工内容，该鉴定意见依据工程标准计算工程价款合情合理。且作出该鉴定意见的鉴定机构及人员具备相关资质，鉴定程序合法，上诉人是否认可，并不影响该鉴定意见的效力。侯**主张的工程款数额并不超过鉴定意见的鉴定造价范围，故原审法院依据其主张判决上诉人支付工程款42959.91元并无不当，上诉人关于该鉴定意见不能作为认定侯**应得款项的依据的上诉请求，本院亦不予支持；关于本案程序问题，因河**公司不是本案纠纷的主要债务人，依据《最**法院﹤关于审理企业破产案件若干问题的规定﹥》第二十条第二款第四项的规定，本案应继续审理，上诉人关于本案应中止审理的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2198元，由上诉人安阳市**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二日