上诉人周**与被上诉人王**买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**与被上诉人王**买卖合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2014）新民初字第1658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周**的委托代理人高东阳，被上诉人王**的委托代理人高**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：被告周**原在洛阳**英才路经营“周家羊肉馆”（未领取营业执照），后周**有转让该馆的意向，原告王**得知后，遂与周**协商经营该馆事宜。2014年2月初，经双方口头协商（无书面协议），被告同意将该馆以15万元的价格转让于原告王**，王**在向被告周**交付转让费5万元后，被告将该馆钥匙交付于原告王**，2014年2月8日，原告王**因经营需要购买了该馆用厨房用具若干，共花费980元，现所购厨具均存放于周家羊肉馆内，后因原告未及时支付转让费余款10万元，合同解除。另查明，被告周**于2014年3月1日与刘**签订临时协议一份，将该羊肉馆转让于刘**经营。周家羊肉馆位于洛阳**英才路29号楼0107铺位，该商铺总建筑面积155.46平方米，系被告周**女儿周*所承租，根据被告提供的其女儿周*与出租方张**（身份证号410482198501081013）商铺租赁协议显示，2014年度该房租金为每月6995.70元。

一审法院认为

原审认为：依法成立并生效的合同，当事方均应诚信、依约履约，合同履行过程中，可以解除合同，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告口头约定被告以15万元的价格将其经营的位于洛阳市洛龙区“周家羊肉馆”转让给原告经营，双方形成了事实上的合同关系，该合同依法成立并生效后，原告王**向被告周**交付了转让费5万元，被告周**将周家羊肉馆钥匙交付于原告，后因原告无力继续支付转让费余款而提出解除合同，并要求退还5万元转让款，但双方未能就解除合同给被告造成的损失达成一致。关于被告提出因原告提出解除合同给其造成了损失，加之该5万元系定金而不予退还的抗辩意见。根据《中华人民共和国担保法》第九十条：“定金应当以书面形式约定。”的规定，因原、被告对该5万元款项性质无书面约定，该款不宜认定为定金，被告的抗辩意见不能成立，故对原告要求被告退还转让费的诉求，予以支持。对于原告主张的980元厨具费问题，因该物品确系原告实际购买物品，现该厨具均在“周家羊肉馆”，被被告一道转让他人，故对原告该项请求予以支持。对于被告辩称的原告应赔偿其损失问题，虽原、被告双方对合同解除后的损失赔偿问题没有做出明确约定，但依据《中华人民共和国合同法》相关规定，对于合同的解除有过错的一方若给对方造成损失，应承担相应的赔偿责任，但赔偿损失额应相当于因合同解除造成的损失，结合原、被告达成口头协议来看，原、被告若能履行合同，被告周**将无需支付当月租金6995.70元，现因原告解除合同，致使被告周**多付当月租金6995.70元，原告对此存在过错，故对被告该一个月租金损失，应由原告王**承担赔偿责任。两者相抵，被告应向原告退还的转让费数额为43984.30元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第十条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条之规定，原审判决如下：一、限被告周**于本判决生效后五日内退还原告王**转让费43984.30元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王**其他诉讼请求。本案受理费1075元，由原告王**负担130元，被告周**负担945元。

上诉人诉称

周**上诉称：一、在双方形成买卖合同约定后，上诉人即将转让的饭店交付王**，是王**单方违约，导致合同不能继续履行，所以上诉人不存在违约的问题。二、按照上诉人和王**当初的约定，转让费总价款15万元，王**先付定金5万元，剩余部分四天内付清。可是由于王**迟迟不付款，经上诉人多次催促，王**表示自动放弃不干，单方毁约。根据相关法律规定，对定金上诉人不应返还被上诉人任何款项。三、由于王**单方违约，上诉人只能另行转让给他人，给上诉人造成3万元的损失，对此损失应由王**负担。四、一审判决适用法律错误。请求：撤销一审判决，驳回王**的诉讼请求。

被上诉人辩称

王**答辩称：一、支付的5万元不属于定金。二、一审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第九十条之规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因此，定金的成立必须以书面形式。本案中，当事双方于2014年2月初，经口头协商，周**同意将其所经营羊肉馆以15万元的价格转让于王**，王**在向周**交付5万元后，取得该馆钥匙，整个交易过程并未达成书面协议，也未约定定金事项，故不适用定金规则，周**请求认定王**所支付的5万元为定金的主张不能成立。在合同履行中，因王**单方违约，致合同不能继续履行，给周**造成相应损失。依据《中华人民共和国合同法》一百一十三条及相关司法解释规定，对于合同的解除有过错的一方若给对方造成损失，应承担相应的赔偿责任，但赔偿损失额应相当于因合同解除造成的损失。原审法院充分考虑了周**的损失情况，结合本案实际，做出由王**承担6995.70元赔偿责任的裁判正确、合理，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费900元，由周**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日