上诉人李**与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，宁**民法院于2015年11月12日作出（2015）宁*初字第00066号民事判决，李**不服，向本院提起上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人李**的委托代理人王*、李**到庭参加诉讼，被上诉人陈**的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：三丈寺清**发区位于宁陵县逻岗镇，2012年，被告李**承包了清**发区的部分工程，其又将所承包工程的木工支模工程转包给了原告陈**，由陈**负责木工工程，户型结构为：主体三层、地基、挑檐，双方签订了协议书1份，主要内容为：“甲方李**乙方陈**工程名称宁陵县逻岗乡三丈寺清**发区乙方承包木工支模带钉铁丝，保证节约材料，听从指挥，按图施工，如有变更再行协商，甲方必须保证供乙方材料、电源、大电锯，开工时工人每天15元生活费直到一层顶完。以下价格不包含地基：三层41元每平方米（现浇），该协议一式两份。”协议签订后，原告进行了施工，完工情况为：1、25户地基（南北方向14户、东西方向11户）；2、22户主体（南北方向14户、东西方向8户），其中14户每户面积为212平方米、8户每户面积为208平方米，东西方向8户的第三层未做，由被告另行组织施工；3、14户的屋檐、8户阳台，属不在施工图纸、变更增加的工程。被告已经支付原告工程款155000元，其中含因8户的第三层主体及屋檐、顶未做，被告另行组织施工支出的施工费2万元。在审理过程中，原告对施工期间的生活费自愿放弃，不再要求计算，另外同意其中8户主体面积按每户208平方米计算。因双方对地基基础木工及屋檐、阳台的计算分歧较大，由原告申请，经对外委托，2015年7月9日，商丘建**有限公司作出鉴定意见书，鉴定结论为：基础木工工程工程造价为31248.68元；因对变更增加事项（阳台包括的梁、板的人工费，一层挑檐的人工费）未予鉴定，经原告申请，2015年8月18日，商丘建**有限公司作出补充鉴定意见书，鉴定结论为：增加鉴定事项工程造价为24332.32元，为此支出鉴定费1000元。

一审法院认为

原审认为：本案工程价款的计算应以双方签字确认的协议书为准，原告提交的协议书系双方自愿签订，与被告提交的协议书系同时签订，一式两份，被告所提交的协议书中：以下价格不包含地基的“不”字有明显涂抹的痕迹，且该处改动实为对合同的重大变更，直接影响对本案工程价款的计算，如确需改动，应经双方签字确认，原告对该事宜不知情、不认可，故应以原告提交的协议书为准，即工程中的主体、地基、挑檐应分别计算；被告认为应按主体面积每平方米41元计算，地基及挑檐不计算面积的理由不成立，本院不予支持；原、被告之间自愿签订工程施工合同，系双方的真实意思表示，双方均应按合同约定全面履行各自的义务，被告未按合同约定及时足额支付工程款是引起本案纠纷的直接原因，对原告要求被告支付工程价款的诉请成立，本院予以支持。被告辩称：原告所承包的工程有一部分未完工，且完工工程存在质量问题需维修，支出的维修费应由原告承担；因原告在撤离工地时，双方对完工情况及是否存在质量问题未进行确认或界定，被告亦未提交充足的证据证明，其应承担举证不能的不利后果，其答辩观点不成立，本院不予支持。原告完工的工程项目及价款为：1、基础木工工程31248.68元；2、屋檐、阳台人工费24332.32元；3、主体工程189912元（14户×212平方米／户×41元／平方米＋8户×208平方米／户×41元／平方米），以上共计245493元；减去已付工程款155000元，被告还应支付的工程款数额为90493元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：被告李**支付原告陈**工程款90493元，于本判决书生效后十日内履行；驳回原告陈**的其他诉讼请求。如被告李**未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3320元，由原告陈**负担1330元、被告李**负担1990元；鉴定费1000元，由被告李**负担。

上诉人诉称

上诉人李**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误：1、对协议的认定错误，按照建设工程施工的一般惯例和交易习惯，每平方米41元的价格是包含地基木工工程量的；2、被上诉人应当按照图纸施工，阳台、挑檐都在图纸范围内，这部分工程价款不应该另行计算；3、阳台工程价款重复计算，按照施工变更通知，街面阳台取消，原审法院多计算阳台工程价款10332元；4、主体未完工，被上诉人中途退场，被上诉人的行为属于违约行为，因其违约行为，导致上诉人多支付工程款25500元，应予扣除；5、被上诉人提前退出工程，导致增加维修费用35079元，应予扣除；6、被上诉人施工过程中，质量存在瑕疵，上诉人被罚款4000元，原审法院未予认定；7、原审法院计算错误，被上诉人所做的工程量价款为148392元，被上诉人借支155000元，上诉人多支付45815元；8、因被上诉人违约行为导致上诉人增加后期维修费用，上诉人申请重新鉴定。二、因认定事实错误导致适用法律错误：1、被上诉人未严格履行合同，原审法院对于给上诉人增加的费用未予认定属于适用法律错误；2、被上诉人施工的工程存在重大质量瑕疵，上诉人拥有合同履行抗辩权，可以拒付工程款。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。

本院认为

根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：上诉人李**是否欠被上诉人工程款。

上诉人二审中向本院举证的证据有：1、施工图纸及变更图纸，证实际施工工程量；2、维修照片，证明上诉人施工工程存在重大质量瑕疵；3、证人证言，证明西八户所有木工一次、二次施工均由这些证人所做以及费用多少；4、工程量清单一份，证明上诉人支付给被上诉人包括借支的数额以及案外人各项工程款的数额的事实；5、工程平面示意图一份，证明实际施工所在位置；6、视听资料一份，证明朝街的阳台都被取消的事实。

被上诉人质证认为：对上诉人提供的证据不予认可。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为，上诉人在原审中提供的协议中有涂改，关于是否包含地基基础木工工程在内，应当以被上诉人提供的未涂改的证据为准，原审以被上诉人提供的协议书认定所施工的工程不包含地基基础木工工程量，应当另行计算正确。阳台、挑檐工程款的计算依据是鉴定报告，该鉴定报告是鉴定人员进行现场勘查后得出的结论，该结论客观真实，其法律效力较高，上诉人认为应当按照图纸施工，对增加的工程量认为也应包含在41元每平方米之内的观点没有依据。原审中上诉人提供的变更通知未加盖公司印章，也没有具体经办人签字，更没有证据证明该通知已经交付给被上诉人，上诉人以此通知主张多算阳台工程价款10332元的观点没有依据。上诉人没有证据证明被上诉人中途退场，凭证人证言不足以证明上诉人因被上诉人中途退场而向其他人多支付工程款，其还应当提供向其他人支付工程款的相应的证据以及其他案外人实际进行施工的相应的证据，上诉人以被上诉人中途退场为由，认为其已经支付给其他施工人员工程费用，应予从被上诉人总工程款中扣除的观点不能成立。上诉人并未说明148932元的工程款是如何得出，且是否在施工被罚款以及被罚款的原因，上诉人并未向本院举证证，进而认为原审法院计算错误的观点亦没有证据予以支持。因此，上诉人申请重新鉴定，并认为因认定事实错误导致适用法律错误的观点没有依据，依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1990元，由上诉人李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日