上诉人河南欧**有限公司与被上诉人**业有限公司服务合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南欧**有限公司（以下简称欧**公司）因与被上诉人河南百**有限公司（以下简称百旺公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欧**公司的委托代理人李**、薛**，被上诉人百旺公司的法定代表人康**及其委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，原告与被告于2013年6月22日签订演出合同，约定：由被告签约潘XX等演员于2013年8月25日到滑县演出一天一场，原告支付被告税后款每场人民币750000元整；原告在签订合同3日内，向被告支付演出费预付金人民币350000元整，剩余部分300000元整在演出前五日，即2013年8月20日前一次性汇入薛XX中**银行账户，剩余部分100000元整在演员到齐，演出前一次性付清；超过合同规定时间，此违约责任由原告承担，被告不再退还已收预付金，同时所有损失继续由原告赔偿；此合同经双方签字即具有法律效力，如单方违约，违约方应向对方支付违约金300000元整，还应赔偿因其违约行为给对方造成的经济损失。2013年6月24日，原告按照约定向被告指定的薛XX中**银行账户汇款350000元。2013年8月17日，原告向被告发函称因其县政治原因暂取消2013年8月25日的演出活动，具体演出变动时间待定。另查明：2013年6月23日，被告与华娱百纳**媒有限公司（以下简称华**公司）签订演出合同，主要约定：被告邀请华**公司签约或代理艺人潘XX等人于2013年8月25日晚到河南滑县参加晚会演出活动一天一场；被告同意支付华**公司税后人民币680000元，分三次支付给华**公司，即合同签订当日支付演出费预付金100000元，第二部分人民币235000元25日汇入华**公司指定账户，剩余345000元在演出前3日结清，超过合同规定时间，违约责任由被告承担，华**公司不再退还预付金，同时所有损失继续由被告赔偿。同日，被告向华**公司支付演出预付金100000元。2013年6月25日，被告分别向潘XX、李XX、卢XX、虎XX账户汇入175000元、60000元、5000元、8000元。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同具有法律效力，双方均应当依照合同约定履行。原、被告2013年6月22日签订演出合同后，原告按照合同约定向被告方支付预付金350000元，被告亦按照合同约定联系演艺公司准备演出事宜，原、被告均履行了部分合同行为。关于原告以《人民日报》刊文叫停奢华晚会为由发函取消演出是否属于违约，是否构成不可抗力的问题，**宣部等五部门在《人民日报》刊文通知要求，严格控制党政机关举办文艺晚会，要求各地党委政府不得使用财政资金举办营业性文艺晚会，不得使用财政资金高价请演艺人员，不得与企业联名举办文艺晚会和节庆演出……可以看出，《人民日报》刊文要求严格控制的是党政机关利用财政资金举办的晚会，本案中，原告属于民营企业，其为了庆祝在滑**总会设立百旺酒业慈善基金而决定举办的庆祝晚会并不属于《人民日报》刊文要求停办的范围，因此，原告单方发函取消演出并不具有“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，其单方取消晚会的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。关于被告是否应当返还350000元预付款及原告是否应当向被告支付300000元违约金的问题，原、被告签订的演出合同中关于原告超过合同规定时间付款，被告不再退还350000元预付金的约定，实质上是原、被告双关于违约责任的约定，结合演出合同中专门的违约责任条款即如单方违约，需支付违约金300000元，原、被告在该演出合同中实际上约定了两个违约条款。根据合同法相关司法解释的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审法院根据公平原则和诚实信用原则，结合被告的损失情况，酌定原告承担被告损失30%的违约责任。关于被告的损失问题，根据被告庭审提交的证据，如其超过合同规定时间付款，其向华**公司支付的演出预付金100000元，华**公司不再返还，故该100000元应认定为被告因原告单方违约而产生的损失。关于被告于2013年6月25日向潘XX等演员所汇款项248000元，与合同约定的“第二部分人民币235000元25日汇入华**公司指定账户”不符，且不属于华**公司不予返还的范围，故该248000元不应认定为被告的损失。因此，原告应承担被告损失的30%即100000元×30%=30000元的违约责任。合同解除后，当事人负有恢复原状义务，被告应当将预付金350000元返还给原告。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告河南百**有限公司与被告河南欧**有限公司于2013年6月22日签订的演出合同；二、被告河南欧**有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南百**有限公司预付金人民币350000元；三、原告河南百**有限公司于本判决生效后十日内支付被告河南欧**有限公司违约金人民币30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告河南欧**有限公司负担；反诉案件受理费2900元，由原告河南百**有限公司负担290元，由被告河南欧**有限公司负担2610元。

上诉人诉称

宣判后，欧**公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决上诉人欧**公司向被上诉人百旺公司返还预付金350000元，无事实和法律依据；2、原审法院查明事实不清，认定事实错误；3、根据法律规定，我国对违约金高低的立法本意是以弥补损失为基准或平衡点，承认违约金并非等于损失，而是可以高于损失，但不得过分高于损失，且法律规定“适当减少”的含义是既要赔偿损失，还应具有一定的惩罚性。本案中，根据上诉人欧**公司所提供的证据可以证明实际损失为348000元（不含签合同到北京的差旅费等），预期利益为70000元，但原审法院仅判决被上诉人百旺公司向上诉人欧**公司支付违约金30000元，明显不公，且有违合同法的立法目的和基本原则。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人百**公司辩称：1、被上诉人百**公司不存在违约行为，合同没有履行系因不可抗力，但是百**公司同意原审法院的判决；2、原审判决适用法律正确，上诉**公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉**公司为支持其上诉请求，在二审诉讼中提交了如下证据：

华**公司于2015年7月1日出具的证明一份，证明上诉人欧**公司向潘XX、李XX的账户汇款是华**公司在活动中指定的账户。

被上诉人百旺公司对以上证据的质证意见为：对证据的真实性及证明目的均有异议，该证明上没有法人及出具人的签字，形式上不符合法律规定，且该证明内容不能证明上诉人欧**公司损失的存在。

本院查明

本院经审理查明，2013年6月25日，上诉**公司通过其法定代表人杨**的账户汇入潘XX账户175000元、汇入李XX账户60000元；2013年7月26日，上诉**公司通过其法定代表人杨**的账户汇入卢XX账户5000元；2013年8月9日，上诉**公司通过其法定代表人杨**的账户汇入虎XX账户8000元。2015年7月1日，华**公司出具证明一份，主要载明：兹证明欧**公司与百**司签订演出协议事宜，欧**公司按华**公司指定给以下演员账户汇入演出劳务费（潘XX：中**银行6222080200016488200；铁路文工团李XX：中**银行6222000200112545967）。其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，上诉**公司与被上诉人百旺公司在2013年6月22日所签订的《演出合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应自觉履行。合同签订后，被上诉人百旺公司按照约定向上诉**公司支付预付金350000元，上诉**公司亦按照约定联系演艺公司准备演出事宜，在2013年6月23日与华**公司签订《演出合同》，向华**公司支付预付金100000元，并于2013年6月25日按照华**公司的指定汇入潘XX账户175000元、李XX账户60000元。但在双方履行过程中，被上诉人百旺公司于2013年8月17日向上诉**公司发函称因其县政治原因暂取消2013年8月25日的演出活动，具体演出变动时间待定。被上诉人百旺公司单方取消演出活动的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，其认为《演出合同》没有履行系因不可抗力的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉**公司的损失，根据上诉**公司与华**公司所签订的《演出合同》约定，其向华**公司所交纳的预付金100000元，华**公司不再退还，故该100000元，应当认定为上诉**公司的损失；另外，上诉**公司已向华**公司指定的潘XX、李XX账户汇款共计235000元，该部分款项虽然并非华**公司不予返还的范围，但即使上诉**公司积极主张权利，必然还会对其造成相应的损失，亦会影响其商业信誉，故本院酌定上诉**公司该部分损失为50000元。因上诉**公司怠于行使自己的权利，故其认为所汇出的235000元全部是其损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，本院认定因被上诉人百旺公司单方违约给上诉**公司所造成的各项损失共计150000元。同时，因双方在《演出合同》中约定的违约金过高，被上诉人百旺公司亦在原审中请求人民法院予以减少，故本院认为，被上诉人百旺公司应当按照上诉**公司损失的30%，向上诉**公司支付违约金45000元。以上共计195000元，应当从被上诉人百旺公司向上诉**公司所支付的350000元预付金中扣除，剩余155000元预付金，上诉**公司应当予以返还。综上所述，上诉**公司的部分上诉理由成立，其相应上诉请求，本院予以支持。原审判决实体处理有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6906号民事判决第一项，即“解除原告河南百**有限公司与被告河南欧**有限公司于2013年6月22日签订的演出合同”；

二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民二初字第6906号民事判决第二项、第三项；

三、上诉人河**有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人河南百**有限公司预付金155000元；

四、驳回被上诉人河南百**有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人河南欧**有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6550元、反诉费2900元，二审案件受理费9450元，共计18900元，由上诉人河**有限公司负担8370元，被上诉人河南百**有限公司负担10530元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月七日