徐**等非法吸收公众存款二审刑事判决书

审理经过

驻马**人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人徐**、王*、闫许县犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年4月22日作出（2014）驿刑初字第470号刑事判决。原审被告人徐**、王*、闫许县不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派代理检察员陈**出庭履行职务，上诉人徐**及其辩护人杨**、张**、上诉人王*及其辩护人刁新强、肖**、上诉人闫许县及其辩护人肖**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2012年9月18日，奚延河（另案处理）伙同被告人徐**、王*等人虚假出资注册成立驻**盛公司，徐**任公司法人代表，占80%股份（后变更为李*），王*为股东，占20%股份（后变更为董**）。后奚延河以其开发的安阳市汤阴县杨村新区“卢浮宫馆”项目急需资金为由，用其河南**限公司（以下简称河**公司）作担保，在未经金融管理部门批准的情况下，以驻**盛公司的名义，向社会发布吸收资金的信息，以每月3至6分不等档次的高利率为回报，约定借款期限3个月至6个月，按月支付利息，向出借人出具借款收据，面向社会不特定群众非法吸收存款。经司法会计鉴定，自2012年9月至2013年6月4日，驻**盛公司累计吸收公众存款本金5712.9万元，涉及161户170人，扣除利息、提成款后实际借款5104.334万元。该款由被告人徐**等人个人账户转给奚延河个人账户。

被告人徐**在驻**盛公司成立后，明知奚延河利用驻**盛公司实施的是非法吸收公众存款行为，为取得集资群众的信任，在奚延河的指使下，多次以公司法人代表的身份与驻马店集资群众见面，用自己的身份证分别在多家银行开通银行卡并与其手机号码绑定，供驻**盛公司非法吸收公众存款使用。2013年2月18日，徐**通过奚延河将其股份登记变更为李*。

2012年9月，被告人王*在河**公司做会计期间，明知奚延河组建的驻**盛公司实施的是非法吸收公众存款行为，在奚延河的指使下为驻**盛公司非法吸收公众存款提供帮助。王*参与驻**盛公司注册成立并负责公司借款前的筹备工作，用其身份证办理银行卡，参与公司向社会公众对外宣传，且在驻**盛公司做会计期间主要负责管理驻**盛公司的资金账目、借款合同等工作。2013年2月5日，王*通过奚延河将其股份登记变更为董**。

被告人闫许县于2012年9月在驻**盛公司成立之初，主持参与公司对外宣传，向社会公众吸收存款并获得提成、工资。2012年12月6日，闫许县离开驻**盛公司。其个人直接为该公司吸收存款385万元，返利93.4万元，未偿还本金291.6万元。

另查明，案发后，被告人徐**、王*主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实。案发后，公安机关从被告人闫许县处查获现金2.87万元并扣押。

认定上述事实有被告人徐**、王*、闫许县的供述及辩解、证人奚延河、王**、刘**、李*、李*、孟*的证言、被害人董**、李**、冯*等人的陈述、司法会计检验报告、借据、借款合同、工商登记信息、变更协议书等证据予以证实。

一审法院认为

根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人徐**、王*、闫许县违反国家金融管理制度，未经银行业监督管理机构批准，非法向社会公众吸收存款，其中被告人徐**、王*明知奚延河利用驻**盛公司实施非法吸收公众存款的行为而积极参与；被告人闫许县作为驻**盛公司工作人员，明知该公司非法吸收公众存款，参与公司对外宣传，为谋取提成而积极主动拉储户往该公司存钱，数额巨大，严重扰乱国家金融秩序，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名及事实成立，本院予以支持。被告人徐**明知驻**盛公司非法吸收公众存款而以该公司法定代表人的身份参与对外宣传，并为获取存款人信任而以该身份多次与存款人会面；被告人王*明知驻**盛公司非法吸收公众存款而参与公司筹建、对外宣传并将其自己列为该公司股东，且实际参与公司前期吸收公众存款犯罪行为，二被告人在非法吸收公众存款的共同犯罪中均起主要作用，系主犯，但在量刑时可根据其参与程度、具体作用与其他参与人员予以酌情区分。被告人闫许县在非法吸收公众存款犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐**、王*均主动投案，到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第六十四条和最**法院《关于适用﹤中华人**诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人徐**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人王*犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元；三、被告人闫许县犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；四、责令被告人徐**、王*、闫许县退赔被害人涉案赃款；扣押在案的现金2.87万元由扣押单位依法处理。

二审请求情况

上诉人徐**的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.原判认定徐**伙同奚延河、王*注册成立驻**盛公司，并明知奚延河利用驻**盛公司吸收公众存款，多次以公司法人代表的身份与集资群众见面，利用自己的身份在多家银行开通银行卡供溪**司非法吸收公众存款使用系认定事实错误。2.原判认定徐**涉案金额不实；3.徐**所起作用较小，系从犯。

上诉人王*的上诉理由：原判认定其明知奚延河是利用驻**盛公司进行非法吸收公众存款的事实不清，证据不足；其系从犯，原判量刑重。

王*的辩护人的辩护意见：1.奚延河成立公司非法吸收公众存款系单位犯罪，对王*不应适用附加刑；2.王*系从犯，不应对全部数额承担责任。

上诉人闫许县的上诉理由及其辩护人的辩护意见：闫许县参与吸收存款时间短，认罪态度好，犯罪情节较轻，原判量刑重。

出庭检察员意见：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议根据各上诉人在犯罪中的地位、作用等依法作出判决。

本院查明

经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。

另查明，驻**盛公司于2013年2月5日申请将股东王*的股份变更为董**，于2013年2月18日申请将法定代表人、股东徐**的股份变更为李*。据司法会计鉴定，自2012年9月至2013年2月4日、17日驻**盛公司累计吸收公众存款本金分别为1210万元、1373万元。

上述事实有经庭审举证、质证，查证属实、来源合法的证据予以证实：

1.有限责任公司变更登记申请书及其附表、股东会决议、章程修正案、驻**盛公司股权转让协议等书证。

2.驻马店市人民检察院驻检司鉴（2013）37号、（2014）1号司法会计检验报告证实了自2012年9月至2013年2月4日、17日，该时间段驻**盛公司累计吸收公众存款本金分别为1210万元、1373万元。

关于上诉人徐**所提“原判认定其伙同奚延河、王*注册成立驻**盛公司，并明知奚延河利用驻**盛公司吸收公众存款，多次以公司法人代表身份与集资群众见面，利用自己的身份在多家银行开通银行卡供溪**司非法吸收公众存款使用系认定事实错误”，以及上诉人王*提出“原判认定其明知奚延河是利用驻**盛公司进行非法吸收公众存款的事实不清、证据不足”的意见。经查，在卷有徐**、王*的供述、证人奚延河、刘**、孟*的证言等证据能够证实徐**和王*为注册成立驻**盛公司到立信**公司办理借款1000万元的手续，且王*跟随杨**、魏**找代办公司注册驻**盛公司。在公司成立后，奚延河在驻马店市建苑酒店向集资群众宣传其公司以高息吸储存款系用于其安阳“泸浮公馆”项目。因此，徐**、王*对奚延河的非法吸收公众存款的行为是明知的，但徐**仍多次以法人代表的身份与集资群众见面，并在多家银行开通银行开卡为奚延河非法吸收公众存款提供帮助。故徐**、王*提出的该上诉意见不成立，不予支持。

关于上诉人徐**、王*及其辩护人提出徐**、王*所起作用较小，系从犯的上诉、辩护意见。经查，徐**、王*虽不是犯意的提起者，但其二人在明知奚延河以驻**盛公司进行非法吸收公众存款后，仍然积极参与到共同犯罪中，且以自己的身份注册公司，为奚延河非法吸收公众存款提供便利。原判根据徐**、王*二人在共同犯罪中的地位及作用，认定其为主犯，并无不当。故该上诉及辩护理由不足，不予采纳。

关于上诉人徐**、王*及其辩护人提出原判认定其参与犯罪数额不实的上诉及辩护意见。经查，徐**、王*事前并未与奚**共同预谋、策划而实施犯罪，系后来逐步参与到共同犯罪中，二人虽系主犯，但也只应对其参与的全部犯罪负责。王*、徐**分别通过奚**将其在公司的股份变更为董**、李*后，即自行从共同犯罪中退出，因此王*徐**参与犯罪的数额应截至变更登记公司股份之时，即2012年9月至2013年2月4日、17日，在该时间段驻**盛公司累计吸收公众存款本金分别为1210万、1373万元。故该上诉及辩护意见成立，予以支持。

关于上诉人王*的辩护人提出的奚**立公司非法吸收公众存款系单位犯罪，对王*不应适用附加刑的辩护意见。经查，根据最**法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，奚**等人为达到非法募集资金的目的，采取虚报巨额注册资金，虚假自然人入股的形式，未经相关监管部门审批许可，向社会不特定人员宣传高息筹资，所得资金汇入个人账户，由个人予以支配，可以看出，驻**盛公司的成立目的是为非法吸收资金，且成立后所实施的行为主要也是不断向社会非法集资。故该辩护意见不成立，不予支持。

关于上诉人闫许县及其辩护人提出的闫许县参与吸收存款时间短，认罪态度好，犯罪情节较轻，原判量刑重的上诉及辩护意见与查明的事实一致，依法予以采纳。

本院认为

本院认为，原审判决认定原审被告人徐**、王*、闫许县的行为构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但部分犯罪数额认定不当，导致量刑偏重，依法予以改判。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、二四六条、第四款、第二十七条第一、二款、第六十四条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持驻马店市驿城区人民法院（2014）驿刑初字第470号刑事判决中对三上诉人（原审被告人）徐**、王*、闫许县的定罪部分，撤销量刑部分。

二、上诉人（原审被告人）徐**犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月13日至2017年9月12日止；罚金均限判决生效后十日内缴纳。）

三、上诉人（原审被告人）王**非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月16日至2019年4月15日止；罚金均限判决生效后十日内缴纳。）

四、上诉人（原审被告人）闫许县犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月5日至2016年12月4日止；罚金均限判决生效后十日内缴纳。）

五、责令被告人徐**、王*、闫许县退赔被害人涉案赃款；扣押在案的现金2.87万元由扣押单位依法处理。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日