漯河市**限公司与河南**程公司、李**、郑**合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告漯河市**限公司（以下简称中**司）与被告河南**程公司（以下简称天**司）、李**、郑**合同纠纷一案，本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中**司的委托代理人顿怀强、张**，被告天**司的委托代理人田**、刘**及被告李**到庭参加了诉讼。被告郑**经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中**司诉称，2012年河南开**有限公司开发漯河市河上街古镇工程，由天**司承建，然后分包给项目经理李**（实际施工人）。2012年10月15日，李**以天**司名义与中**司签订了商品混泥土供货合同一份，由郑**担保，可被告不能按合同支付货款，长期拖欠不能归还。为维护原告合法权益所以诉至法院，要求判令1、被告偿还欠原告商砼款393700元；2、本案一切费用、利息及违约金共计687368.21元由被告承担。

被告辩称

被告天**司辩称，根据原告的诉请，原告与李**是买卖合同，根据合同的相对性原则，只在买方和卖方之间发生，原告与李**之间存在权利义务法律关系。我公司出具情况反映，并不是对李**欠款数额的确认，而是承诺待资金确认后，按实际欠款，监督支付。故我公司不应承担本案责任。

被告李**辩称，从2011年开始盖的河上街2期，2期的工程款已经结清，3期开始与中**司继续合作，工程结束，工程款给了我80%，开源公司没有给我钱，我买中**司的混凝土款没有结清，但欠条也打了。等开源把钱给我后，再还中**司。我老婆郑**与工程没有关系，只是在外面做的会计工作。原告提供的2012年10月15日双方签订商品混凝土供货合同第四条以及2014年2月28日协议上其中“并按2012年10月15日双方签订商品混凝土供货合同第四条、第七条第二款支付违约金”都是原告私自添加，不予认可。

被告郑**未提交答辩状，未到庭参加诉讼。

本院查明

经审理查明，2012年，被告天**司承建河南**产公司开发的河上街古镇的工程。被告天**司将其中部分工程分包给了其项目经理李**承建。原告中**司为被告李**承包的上述工程提供混凝土。2012年10月15日李**与原告中**司签订的商品混凝土供货合同一份。被告郑**以担保人的身份在该合同上签字。该合同第四条：“......如不能按时结清，每方增加30元。同时按合同第七条第二款执行。”合同第七条：“违约责任1、甲方未按合同约定履行义务，应按《合同法》的规定承担其违约责任。2、乙方未按本合同约定支付价款，每逾期一天，须向甲方支付拖欠款总额的万分之五的违约金。2013年10月16日，天**司出具情况反映一份。该情况反映中载明李**欠中**司混凝土商砼款397981.75元。天**司于2013年10月29日在该情况反映书上批注：待上述项目资金落实后按实际欠账金额，由公司监督兑付。2014年2月28日，原告中**司与被告李**又签订一份协议。该协议载明：第一、...2014年2月28日甲乙双方又进一步核对确认，乙方（李**）共欠甲方（中**司）393700元无误，并达成协议。第二、经甲乙双方协商，乙方同意在2014年4月1日前将甲方393700元货款全部结清。否则从2013年5月3日起按银行同期贷款利率的四倍支付给甲方利息。（金额为393700元）。并按2012年10月15日双方签订商品混凝土供货合同第四条、第七条第二款支付违约金。2014年2月23日郑**出具的欠条一份“今欠混凝土款叁拾玖万壹仟壹佰元正（￥391100）”、2014年2月28日李**出具的欠条一份“欠砼款贰仟陆**正”。原告随后催款无果，诉至我院。

以上事实，有商品混凝土供货合同、情况反映、协议、欠条、资质证书等在卷佐证。

本院认为

本院认为，河南开源房**公司开发的河上街古镇的工程，由被**公司承建；天**司随后又将部分工程分包给其项目经理李**，该事实双方均于认可，且有原告提供的证据等证明，本院予以认定。李**承包本案工程后，由原**公司给被告李**提供混凝土，原告称被告李**欠混凝土商砼款总额是393700元，并提供欠条及协议等证明。被告李**虽然对欠款总额提出异议，但是其并未提供相应的证据证明其主张。所以对原告主张的欠商砼款总额是393700元，本院予以认定。另外，原告根据2012年10月15日李**与原**公司签订的商品混凝土供货合同第四条、第七条及2014年2月28日原**公司与被告李**签订的协议第二条等约定的违约金的计算方式，要求被告支付违约金共计285758.21元（138897.36+86110.85+60750）。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的：过分高于造成的损失。被告拖欠原告砼款393700元，被告支付的违约金数额不能超过该款项的30%，本院酌定违约金数额为118110元（393700元x30%）。对原告诉请违约金超过法定范围部分，本院不予支持。被告李**对2012年10月15日双方签订商品混凝土供货合同第四条以及2014年2月28日协议上其中“并按2012年10月15日双方签订商品混凝土供货合同第四条、第七条第二款支付违约金”认为都是原告私自添加，辩称不予认可，但是无相应证据证实其主张，本院不予采信。

被告李**作为本案工程的实际施工人，因违反合同约定，应当对拖欠原告的混凝土款及违约金等承担责任。被告郑**在合同书上以担保人的身份签字确认，作为本案的担保人，应承担相应的担保责任。企业法法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。李**是以天**司名义对外开展与所承建工程有关的民事活动的，因此，作为企业法人，天**司应对其项目经理李**的经营活动承担民事责任。债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。鉴于李**是实际的债务人，天**司作为工程项目的承建方是法律意义上的债务人，故天**司对李**对外所欠款应承担连带清偿责任。原告中**司诉请未得到全额支持，也应承担部分诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《合同法解释二》第二十九条第二款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国担保法》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告李**于本判决生效后十日内向原告漯河市**限公司支付商砼款393700元、违约金118110元，以上共计511810元；

二、被告郑**在本判决第一项的范围内与被告李**共同对原告漯河市**限公司承担担保责任；

三、被**公司在本判决第一项的范围内对原告漯河市**限公司上述债务负连带清偿责任；

四、驳回原告漯河市**限公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10290元，由被告李**、郑**负担7203元；被告天**司负担2058元；原告中**司负担1029元。

如不服本判决，可在判决书送到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河**民法院。

裁判日期

二0一四年八月五日