上诉人广东电**限公司与被上诉人殷*以及原审被告广东电**限公司河南分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东电**限公司（以下简称电**司）因与被上诉人殷*以及原审被告广东电**限公司河南分公司（以下简称电**司河南分公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人电**司的委托代理人高**、练伟，被上诉人殷*及其委托代理人赵**、李**，原审被告电**司河南分公司的委托代理人高**、练伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：2013年11月5日，殷*作为乙方与作为甲方的电白**分公司签订钢材买卖合同一份，合同约定电白**分公司因汝**大酒店工程向殷*购买钢材，其中合同第三条约定“三、钢材的结算价1、钢材的拟定价：由甲方提出供货计划后，每批钢材的价格以‘我的钢铁’当日网价下浮‘陆**’为基准”，合同第五条约定“五、验收标准方法与提出异议期限1、对圆钢、螺纹钢、带肋钢筋按理论重量检尺计重为准，盘*、盘螺过磅计重为准，甲方指定张**、胡**（需向乙方提供身份证复印件）为甲方的货物验收人、结算人，应在送货单上签字确认，作为双方的结算依据。2、送货单上应注明钢材的数量、单价、金额及货到日期。3、甲方收到钢材后应在两日内化验，检测后方能使用，否则一切后果由甲方负责，如果出现质量异议，甲方应立即通知乙方，乙方应及时配合复检。若复检不合格，乙方应及时组织合格钢材送到工地退还”。合同签订后，殷*于2013年11月5日向电白**分公司供应钢材74.70吨、于2013年11月25日向电白**分公司供应钢材89.54吨、于2013年11月16日向电白**分公司供应钢材51.84吨、于2013年12月2日向电白**分公司供应钢材156.66吨、于2013年12月7日向电白**分公司供应钢材223.66吨。电白**分公司分四次向殷*出具了欠条，分别确认了殷*供应钢材的数量和货款。根据四张欠条，电白**分公司共计欠殷*货款2118538.49元。2014年6月24日，电白**分公司向殷*出具还款协议一份，内容为“广东电白**河**公司欠殷*钢材款（汝**大酒店项目）共计2118538元（贰佰壹拾壹万捌仟伍**拾元整），因拖欠时间长达七个月之久，按照双方之前所签订的钢材买卖合同约定，截止到2014年6月15日，给殷*造成的损失为：517143元整（伍*壹万柒仟壹佰肆拾叁元整）。广东电白**河**公司法人侯**承诺于2014年7月5日支付给殷*：2000000元（贰佰万元整），剩余货款和赔偿金于2014年7月31日前全部付清。如果逾期不支付，给殷*造成的损失，广大（东）电白建**河**公司法人侯**将按所欠总货款金额的日千分之二进行赔偿”，该还款协议有电白**分公司负责人侯**的签名并加盖有该公司公章。还款协议出具后，电白公司及电白**分公司未向殷*支付货款及赔偿金，殷*遂向法院提起诉讼，请求判令：一、电白**分公司、电白公司支付殷*货款2118538元及赔偿金758656元；二、本案诉讼费由电白**分公司、电白公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，电白公**电**司设立的分公司，办理了公司登记并领取了营业执照，具有从事经营活动的资格。殷*与电白**分公司签订的钢材买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。合同签订后，殷*按照合同约定向电白**分公司供应了价值2118538元的钢材，该事实有电白**分公司指定验收人签字的出库单、加盖电白**分公司公章的欠条和还款协议为证，原审法院予以认定。电白**分公司在还款协议中确定因未按时付款至2014年6月15日给殷*造成损失517143元，因电白**分公司作出还款协议时间为2014年6月24日，该部分损失已经实际发生，电白**分公司对该部分损失的数额进行确认，确认的数额低于按双方合同中约定的违约金计算方法得出的数额，殷*也无异议，故原审法院不再调整。殷*另主张电**司、电白**分公司按照日千分之二的标准支付2014年7月5日之后的违约金，因出具还款协议时该部分损失尚未发生，现电**司、电白**分公司辩称该部分损失约定的计算标准过高，申请法院调整，原审法院依法酌定为按照中**银行同期贷款利率的四倍计算。电**司、电白**分公司辩称殷*提供的钢材存在质量问题，因电**司、电白**分公司未提供证据证明其按照合同中约定的时间对货物质量提出过异议，故对其抗辩主张不予采信。电白**分公司未按照约定向殷*支付货款2118538元构成违约，应当承担继续履行的违约责任并赔偿殷*的损失，因电白公**电**司设立，其民事责任应由电**司承担。综上，殷*主张电**司支付其货款2118538元及损失赔偿金517143元，共计2635681元，原审法院予以支持；主张电**司支付其2014年7月5日之后的违约金，原审法院予以支持，但计算标准应予以调整。殷*对电白**分公司的诉讼请求，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，原审法院判决：一、广东电**限公司于该判决生效后十五日内支付殷*货款2118538元、损失赔偿金517143元，共计2635681元；二、广东电**限公司于该判决生效后十五日内支付殷*违约金（按中**银行同期贷款利率的4倍，以2000000元为基数，自2014年7月5日计算至2014年7月31日；以2118538元为基数，自2014年8月1日计算至该判决限定还款之日）；三、驳回殷*的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29818元，由广东电**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，电白公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、一审法院认定未支付货款本金为2118538元，电白公司已经支付过的30万元应该予以扣除。2、没有及时支付货款的原因是因为涉案的项目是电白公司承包建设的，业主方没有向电白公司支付工程款，所以电白公司无法支付殷*货款，这个并非电白公司故意不支付，不应当支付违约金，且违约金明显超过法律规定。二、原审判决适用法律错误。电白**分公司办理了营业执照，具有独立的主体资格，其对外签订合同由此产生的责任，应由电白**分公司以其自身的财产偿还，总公司对分公司承担补充清偿责任。三、原审判决程序违法，遗漏重要主体电白**分公司的负责人侯**参加诉讼。请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费全部由殷*承担。

被上诉人辩称

被上诉人殷*答辩称：一、一审判决适用法律正确。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，一审法院判决电**司承担偿还责任依法有据。二、一审判决认定事实清楚，程序合法。2014年5月7日付款20万元在电**司河南分公司出具的还款协议之前，2014年12月1日付款10万元与本案无关，系另外一个法律关系。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告电白公司河南分公司同意电白公司的意见。

本院查明

本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：在二审庭审中，电白公司提交以下新证据：电白公司河南分公司的情况说明一份、杨**的书面证明一份、交通银行网上转账电子回执两份，证明2014年12月1日杨**代电白公司河南分公司支付殷*钢材货款10万元；张**的书面证明一份、2014年5月7日收据一份、中**银行汇款单据一份，证明2014年5月7日张**代电白公司河南分公司支付殷*货款20万元。

殷*发表质证意见称，20万元是给完之后才签订的还款协议，不应当再扣除；10万元收到了，但是与本案无关。

电白公司河南分公司对电白公司的证据无异议。

本院认为

本院认为：电白公司上诉称电白公司河**公司支付的货款30万元应从未付货款本金2118538元中予以扣除。殷*认可收到30万元货款，但电白公司河**公司于2014年6月24日出具还款协议，确认拖欠殷*钢材款共计2118538元，2014年5月7日电白公司河**公司支付的20万元在该还款协议出具日期之前，不应当再次扣除；2014年12月1日电白公司河**公司支付的10万元在还款协议出具日期之后，殷*虽称该款项与本案无关，但未提供相关证据加以证明，故该10万元款项应从2118538元货款中予以扣除。电白公司要求扣除10万元的上诉请求成立，本院予以支持。电白公司上诉称由于业主方未向其支付工程款，导致其不能向殷*支付货款，不应承担违约金，且违约金数额超过法律规定。殷*已按照买卖合同的约定向电白公司供应钢材，电白公司未按合同约定支付货款应承担相应的违约责任。电白公司河**公司在还款协议中确认的损失数额低于按双方合同中约定的违约金计算方法得出的数额，一审对此予以认可；对殷*另主张电白公司、电白公司河**公司按照日千分之二的标准支付2014年7月5日之后的违约金，原审法院已经依法酌定调整为按照中**银行同期贷款利率的四倍计算。因此，电白公司的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。电白公司上诉称应由电白公司河**公司以其自身的财产偿还货款，电白公司承担补充清偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，电白公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。电白公司上诉称原审遗漏了应当参加诉讼的主体即电白公司河**公司的负责人侯**，在一、二审审理过程中电白公司均未提出过追加当事人参加诉讼的申请，且侯**作为电白公司河**公司的负责人，在本案中并非必要的共同诉讼参加人。因此，电白公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实基本清楚，实体处理数额部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1672号民事判决第三项，即驳回殷*的其他诉讼请求；

二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1672号民事判决第一项为：广东电**限公司于本判决生效后十五日内支付殷亮货款2018538元、损失赔偿金517143元，共计2535681元；

三、变更河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1672号民事判决第二项为：广东电**限公司于本判决生效后十五日内支付殷亮违约金（按中**银行同期贷款利率的4倍，以2000000元为基数，自2014年7月5日计算至2014年7月31日；以2018538元为基数，自2014年8月1日计算至本判决限定还款之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29818元，由广东电**限公司负担27518元，殷*负担2300元；二审案件受理费29818元，由广东电**限公司负担27518元，殷*负担2300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十三日