赵**、周**与苏**确认劳动关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鲁山县书梅土产日杂门市部（以下简称书梅门市部）、赵**因与被上诉人苏**、原审原告周**确认劳动关系纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2015）鲁*劳初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。书梅门市部经营者周**、赵**及其委托代理人郭**、苏**及其委托代理人匡*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，赵**、周**系夫妻关系，在鲁山县人民路西段路北开了一个门市部，共同经营日杂销售生意，取字号“鲁山县书梅土产日杂门市部”，2012年3月15日在鲁山县工商行政管理局进行了个体工商户注册登记，登记经营者为周**，赵**也实际参与了经营。苏**是一名司机，赵**、周**因门市部业务需要，招聘苏**为其工作，具体工作内容为，按照赵**、周**的要求及安排装货、开车送货、收款等，每月赵**、周**给苏**支付工资2200元，后来涨到每月2800元，每月十号发工资，干够29天为满月，但双方未签订书面劳动合同。2013年9月至10月苏**在赵**、周**的门市部工作两个月，自2014年5月开始苏**持续在赵**、周**的门市部工作，劳动时间每月不一，请假要向赵**、周**报告，赵**、周**对出勤情况进行记录，并依据苏**的出勤情况支付工资，直至2015年3月。2014年7月29日赵**在中国太平**河南分公司为苏**投保一份“乐驾人生”驾驶员及随车人员意外险，保险期间2014年7月29日至2015年7月28日，保险金额意外伤害38万元，意外医疗8000元，意外住院补贴（每天）80元。2015年3月13日苏**在为赵**、周**送货装车时受伤。2015年6月21日赵**与苏**因受伤一事达成协议，约定由赵**一次性支付苏**2.6万元，此事一次性到底。协议签订后，赵**支付了苏**2.6万元。苏**认为其所受之伤应为工伤，于2015年8月3日作为申请人，以周**及赵**为被申请人，向鲁山县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与赵**、周**之间存在劳动关系。2015年8月25日该仲裁委作出鲁劳人仲裁字（2015）13号仲裁裁决书，确认苏**与书梅门市部的业主周**之间构成事实劳动关系。赵**、周**不服该仲裁裁决，引发本案诉讼。

原审另认定，苏**证人杜**出庭证实，其曾经与苏**同为书梅门市部招聘的司机，每天工作安排是由赵**负责联系业务，备货，周**负责按购货人距离远近排列货单、指挥装车，装车后由赵**负责登记装车货单，后由证人与苏**送货、收款，归来后由赵**登记、收款、批注经手司机姓名。

一审法院认为

原审认为，《中华人民共和国劳动法》第二条规定在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法，该规定说明个体经济组织是法定的用工主体。原劳动和社会保障部作出的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，赵**、周**经营的“鲁山县书梅土产日杂门市部”为个体工商户，属于上述法律规定的用工主体，虽然营业执照上的经营者是周**，但赵**、周**系夫妻，赵**参与经营该门市部，因此赵**也是“鲁山县书梅土产日杂门市部”实际经营者。赵**、周**招聘苏**为其门市部工作，让苏**为其经营提供有偿劳动，苏**在赵**、周**的管理下进行了劳动，赵**、周**作为门市部的经营者或者实际经营者支付了苏**劳动报酬，双方的行为持续了将近一年，且均已履行了相关权利义务，虽未签订书面劳动合同，但依据上述法律、规章的规定，苏**与赵**、周**的门市部即书梅门市部之间已经形成事实上的劳动关系。赵**、周**为个人，依法不具有用工主体资格，鲁山县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决确认苏**与书梅门市部的业主周**之间构成事实劳动关系，于法无据，不予采信。赵**、周**请求撤销鲁山县劳动争议仲裁委员会鲁劳人仲裁字（2015）13号仲裁裁决书，于法无据，不予支持。赵**、周**请求确认赵**、周**与苏**之间不存在劳动关系，理由充分，予以支持。书梅门市部辩称苏**与其不存在劳动关系，理由不足，不予支持。赵**、周**称是赵**雇佣的苏**，赵**与苏**之间形成劳务关系，与事实不符，不予采信。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。本案中，苏**申请追加书梅门市部为第三人参加诉讼，符合法律规定，应予以准许。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，原审判决，一、苏**与鲁山县书梅土产日杂门市部之间形成劳动关系；二、苏**与周**、赵**之间不存在劳动关系；三、驳回周**、赵**的其他诉讼请求。本案免缴诉讼费。

书梅门市部和赵**上诉请求撤销原审判决，并发回重审。理由是，原审认定事实错误。苏**是赵**雇佣的为赵**开车的司机，非全日制进行工作，其间苏**还可以销售个人的火机、手套、食盐和其他百货。赵**给苏**的报酬也是不固定的，有高有低，报酬是以天核算，月后计算。苏**在为赵**提供劳务期间，还联系钢筋工程活、有高工资的时候，苏**就去干高工资的活，放弃给赵**开车。苏**给赵**干活时间不固定，随意性很大。苏**向赵**乡下的客户配送货物，与赵**的门市部之间没有关系，门市部是门店生意。赵**雇佣苏**后，为确保其人身安全，以投保人为赵**，受益人为苏**，投保了“乐驾人生”人身保险。苏**所驾驶的车的车主是赵**，而不是门市部。原审认定苏**与书梅门市部之间构成劳动关系，认定苏**是赵**、周**招聘的自相矛盾，这样的认定和判决是错误的。原审采信证人杜**的证言是错误的。一审中，苏**向证人发问时，只问证人证言是不是杜**所书写，杜**只回答是。而证人证言的内容是苏**为证人事先写好的。证人杜**在作证前已经旁听了法庭的审理，原审采信其证言程序违法。原审赵**和周**请求确认与苏**不存在劳动关系，原审支持了赵**和周**的诉讼请求，也就是说仲裁是错误的。根据仲裁前置的原则，法院不能直接认定苏**与书梅门市部之间是否存在劳动关系，原审程序违法。本案劳动仲裁时，并没有遗漏当事人参加仲裁，而是认为苏**与书梅门市部之间不存在劳动关系，原审适用法律错误，请求二审法院依法将本案发回重审。

被上诉人辩称

苏**答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，赵**和书梅门市部的陈述自相矛盾，杜**和王*的证言都能证明苏**是书梅门市部聘用的，请求二审法院依法予以维持。

周**称同意书梅门市部和赵**的意见。

本院查明

本院查明，周**在庭审中自认车牌号为豫D×××××号的登记车主为周**，其和赵**共同使用该车。书梅门市部原审证人王*出庭陈述，苏**的工资发放形式为按月发放，满月满勤，每天工资96元，门市部是周**的，仓库赵**负责看管，工作主要内容为发货送货，不发货送货时，干杂活，整理仓库。以上事实有原审庭审笔录、本案庭审笔录在卷为凭。对证人杜**的证言予以排除。本院查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。

本院认为

本院认为，原劳动和社会保障部作出的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，书梅门市部提供的证人王*在原审中作证时的陈述有“吃饭是在书梅土产日杂吃饭的，周**做的饭，每日中午都是在书梅土产日杂吃饭。周**和赵**指挥的装车，他们是夫妻关系，赵**没有门市部，门市部是周**的，如果满月满勤，一天工资给我发96元。我不知道你一天多少工资。门市部是周**的，仓库是赵**在看着，也没有挂牌子。当时苏**受伤时我在场，还有一个人在场，现在不干了，是我去仓库把老板赵**叫出来的”，“（我）是在钢厂门口西路南仓库。如果没有活干时，我们就干杂货（活），整理仓库。主要活就是发货送货。我和苏**干的活一样，工资月底发，每月一次。当时就我们两个人干活。我认为是在给赵**干活，每月的10号发工资”，结合苏**提供的协议书、发货单、个体工商户营业执照，周**对事故车辆情况的自认，虽然营业执照上的经营者是周**，但赵**、周**是共同经营该门市部，苏**与赵**、周**共同经营的书梅门市部之间已经形成事实上的劳动关系。赵**主张其与苏**之间是雇佣关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审对证人杜**的证言予以采信，不符合法律规定，应当予以排除。因原审立案时书梅门市部未作为当事人参加原审诉讼，而书梅门市部是本案必要诉讼参加人，且是劳动仲裁时的一方当事人，故原审法院在诉讼过程中依法追加书梅门市部参加诉讼，并判令其承担相应的责任符合法律规定，本院予以支持。综上，原审法院虽在认定事实和适用法律上存有瑕疵，但处理结果正确，依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由鲁山县**门市部、赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十六日