上诉人河南天**限公司与被上诉人徐**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南天**限公司（以下简称天**司）为与被上诉人徐**合同纠纷，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南天**限公司的委托代理人曹*，被上诉人徐**的委托代理人熊光卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年4月22日，徐**（乙方，受让方）与天**司（甲方，转让方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，内容主要约定有：1、甲方将自己所属的光彩市场三层西区1排9号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约22.3㎡。2、营业房或商铺使用权转让期限五年九个月，自2008年6月1日起至2014年2月28日止（含装修期）。3、本营业房、商铺为一房一铺一价，使用权转让费共计180000元。4、乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。5、甲方保证乙方的正常经营秩序，为乙方提供良好的经营环境；甲方负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务；甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责。6、违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订时，徐**已向天**司支付使用权转让费180000元、押金（即保证金）5000元。2010年10月13日，徐**（甲方）与天**司（乙方）签订《托管协议书》一份，主要约定：甲方将位于光彩市场三层西区1排9号商铺委托给乙方管理，甲方应积极配合乙方做好托管交接工作；托管时间自2010年1月1日至2013年12月31日，在此期间甲方未经乙方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，原房东将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；本协议托管时间与原合同不冲突，待本协议托管时间结束之日将商铺经营权交还给商户，商户所签原合同时间自动往后顺延至2014年1月1日再行起算。2010年12月10日，徐**（乙方）与天**司（甲方）签订《补充协议书》一份，主要约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10：00—20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境；2年市场培育期内，市场承诺第一年内招商率达到70%以上，第二年达到90%以上，并且保证2年期满后，房租水平达到正常投资收益水平；2年市场培育期内，公司负责出资在电视、报纸、网络等媒体的宣传及推广；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2018年11月30日的优惠政策。

该院另查明：涉案商铺交付徐**之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天**司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南**限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况；河南卫视民生频道视频显示，天**司于2012年6月将市场三楼封起来，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。

上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为，双方所签《营业房及商铺使用权转让合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。徐**依约履行了支付商铺使用权转让费180000元及押金5000元的合同义务，虽然天**司履行了交付商铺的义务，但所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为徐**等商户提供良好的经营环境，也不能保证徐**等商户的正常经营秩序，导致合同无法继续履行，故徐**依法可予行使解除权。关于解除权的行使，我国法律对解除权人行使解除权规定了通知义务，但对于通知的形式并未限定，这意味着当事人既可在诉讼之外将通知以直接送达方式送达对方，也可以诉的方式向对方充分传达要求解除合同的意思，而人民法院的判决亦仅是对权利人行使权利是否合法予以审查，并非代替当事人行使实体权利。就本案而言，鉴于双方对合同履行期限的顺延约定，该院对徐**主张解除《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》予以支持，但《托管协议书》约定的履行期限于徐**起诉前已届满，该院对徐**要求解除该协议不再支持。因徐**已向天**司支付了2008年6月1日至2014年2月28日期间的商铺使用权转让费180000元，天**司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天**司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费112173元（180000元÷69个月×43个月）。在商场正式开业之后，由于天**司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于徐**等商户负有充分考察商场经营环境及配合天**司对商场经营进行培育的义务，徐**等商户与天**司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，该院认定天**司的过错程度大于商户的过错程度，该院酌定天**司承担60%的责任，应向徐**返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2014年2月28日期间的使用权转让费的60%即40695元（180000元÷69个月×26个月×60%）。综上，天**司应返还徐**商铺使用权转让费共计152868元。同时，涉案押金5000元是合同履行过程中的水电保证，因未有证据显示存在合同约定的扣款事由，故该款应全额返还。另外，该院考虑合同履行情况、过错程度等因素，已对转让费的承担和返还作出认定，故根据公平原则和诚实信用原则，对徐**要求天**司支付违约金及利息不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条及相关法律之规定，该院判决：一、解除徐**与天**司于2008年4月22日所签《营业房及商铺使用权转让合同》及于2010年12月10日所签《补充协议书》；二、天**司于该判决生效后十日内返还徐**商铺使用权转让费152868元及押金5000元；三、驳回徐**的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4337元，由天**司负担3700元，由徐**负担637元。

上诉人诉称

原审法院宣判后，天**司不服上诉称：一、关于事实部分：（一）从以下其提供的证据可知，涉案市场已于2007年4月开业，开业后涉案市场符合经营条件，商户能正常营业：1、主管行政机关的证明；2、司法机关的证明；3、相关基础设施及广告投放的证明；4、郑**院出具的终审判决查明的事实；5、同市场商户的证明；6、其他起诉商户在诉讼中陈述的事实；7、涉案市场消防经验收合格；8、河南**民法院认定的事实；（二）从徐**提交的证据来看本案：其不能证明涉案市场未于2007年开业，涉案市场未达到经营条件。（三）从生活常识、常理来看本案，徐**不可能在六年的租期结束后才起诉其所属的市场未开业，不符合经营条件。二、适用法律部分：（一）本案为合同纠纷，故应围绕当事人的诉请，结合合同的有效性，履行的适当性，是否存在违约行为等进行审查和作出裁判，原审法院却以过错原则作出裁判，显属适用法律错误。（二）原审程序违法。原审法院受理并解除当事人之间的合同严重违反了民事行为意思自治的基本原则。三、原审法院判令其退还几乎全部租金错误。四、形成本案原因在于徐**因租期临近，回报不如预期而转嫁风险的行为。五、关于下述裁定：1、王**（2014）郑**终字第179号民事判决书（原件）、（2015）郑*申字第80号民事裁定书（印发时间2015年2月11日）、王*（2015）郑*申字第82号民事裁定书（印发时间2015年2月27日）、孙**（2014）郑**终字第657号民事判决书（原件）、（2015）郑*申字第83号民事裁定书（印发时间2015年2月11日）、禹**（2014）郑**终字第656号民事判决书（原件）（2015）郑*申字第84号民事裁定书（印发时间2015年2月11日）、孙**（2013）郑**终字第2227号民事判决书（原件）、（2015）郑*申字第115号民事裁定书（印发时间2015年2月11日）、李**（2014）郑**终字第641号民事判决书（原件）、（2015）郑*申字第118号民事裁定书（印发时间2015年2月11日），靳**2015郑*申字第599号民事裁定书。2、李**（2014）郑*三终字第1309号民事判决书（原件）、生效证明（原件）、侯**（2014）郑**终字第1122号民事判决书（原件）、李**（2015）管*二初字第530号民事判决书（原件）、宋**（2015）管*二初字第531号民事判决书（原件）、高山（2015）郑*三终字第1061号民事判决书（原件）、张**（2015）郑*三终字第1066民事判决书（原件）等二审生效判决书、生效证明、一审判决书。其认为，上述裁定系我院在没有召开听证，没有听取申请人意见，没有审查申请人提交证据的情况下，主观臆断作出的裁定，该裁定与河南**民法院于2015年就该系列案作出的2份指令本院再审裁定所认定事实相矛盾，其就该批裁定将向检察院提起抗诉申请。综上，其请求本院：一、依法撤销原判决第一、二项，改判驳回徐**的诉讼请求，维持原判决第三项；二、徐**承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人徐**答辩称：一、有关原审判决的依据：本案为系列案件之一，商户王*、王**、孙**等20位商户的二审生效判决书已经在郑州**族区人民法院进入执行程序，该20份生效判决应该作为相同案件的判决依据。因为在该20人的二审判决前，广大商户自行搜集了大量新的证据，提交到本院，2014年4月23日，在郑州**民法院尹**庭长的主持下，在郑州**族区人民法院就该系列案件召开了由政府人员、人大代表、政协委员、法学教授、法院人员、检察院人员等组成评审团的听证会（有记录可查），会后进行了投票表决，本院根据案件事实、证据材料、听证会表决结果以及合议庭合议结果，作出了这20份生效判决，所以该20份生效判决应该作为相同案件的判决依据。同时，商户李**等10位后起诉商户的二审生效判决书（也已经进入执行程序），以及后来起诉的大批商户的判决书（包括2015年4月20日本院下发的侯**的二审生效判决书、2015年5月、6月下发的李**、宋**等一审判决书、2015年7月、8月份下发的高山、张**等二审生效判决书、还有其他大批判决书）均是参照王*、王**、孙**等20位商户的二审生效判决书，这充分证明该20份生效判决应该作为相同案件的判决依据。判决依据的是听证会评审团的评议结果以及二审合议庭的合议结果，关键还取决于广大商户自行搜集的大量证据，这些证据有些出自天**司，原件无法得到，少数部分为复印件，但是和大量原件相结合，形成完整的证据链条，足以证明案件的事实，并不是像天**司所说的不具有证据的真实性、关联性。同时该20份生效判决中，天**司的再审申请已经被驳回，包括王*、王**、孙**等，这也说明判决是合法合理的。这些大量的证据，充分证明天**司违约，双方合同未实际履行，天**司应该退还所收取的费用，并承担违约责任。本案作为系列案件之一，判决结果和上述案件的判决结果一致，判决合法合理。二、关于天**司所列举的证据，不能证明其交付的商铺符合租用目的、能够正常使用，光彩市场也没有正式开业。对于天**司提交的证据，在大量案件中均已使用，一审法院未予采信。对于这些证据的质证，一审时已经提交了书面质证意见。其认为这些证据不能够证明天**司尽到了适租义务、交付了符合租用目的、能够安全使用的商铺，更不能证明市场正常开业、商户正常经营。其认为：1、关于郑州市管**三税务分局出具的“情况说明”。第一、该“情况说明”只是一份证人证言，出具人未能出庭作证，对于该份证人证言，形式上和内容上均不应采纳，不具有证明效力。第二、该“情况说明”出具的形式不合法，没有相关经办人员的签字，既然是“情况说明”，出具单位郑州市管**三税务分局作为机构是不能说明情况的。第三、作为光彩市场的管理方，不管是天**司，还是河南**限公司（以下称汇基置业），收取商户的商铺使用权转让费或者是租金，均没有给商户出具正式发票，只是收据（白条），同时自2006年以来，先后有几百家商户不停的向管城区税务局、管城区政府、管城**办事处、多家媒体等单位反映光彩市场不具备开业经营条件、偷税漏税等情况，并且在提交的视频资料中民生频道对光彩市场管理方只开收据，不开发票的情况，采访了管**务分局史*一所长，所以该份“情况说明”的内容与事实不符，不排除天**司通过非正常渠道获取的可能性。第四、光彩市场内商户是否正常营业，不是税务机关行政管理范畴，出具该“情况说明”超越了其职权范围。2、关于（2012）管民二初字第1200号民事判决书。该案主要主张后期损失，光彩市场是否正常经营未列为争议焦点，也未进行审查，案件在法院判决查明部分，并没有认定光彩市场开业和商户正常经营，并且判决结果是天**司返还租金，也证明天**司违约，市场不符合经营条件。该份判决也能证明在2012年甚至更早的时间，因为天**司的原因，商户开始起诉。3、关于基础设施及广告投放。首先，只有合同、协议，没有发票，也没有后期维护和保养的证据，不能证明合同实际履行，也不能证明实际投入使用的空调、电梯、扶梯的数量以及运行情况，根据其提交的证据，天**司封堵光彩市场的步梯、电梯，停水停电。其次，对于广告的投放。只是天**司单方制作的协议，不具有证据效力。退一步说，即便天**司和河南省**限公司签订有广告协议，那么协议是否实际履行，无法证实。4、（2014）郑*三终字第1651号民事判决书。该案件只是个案，并且已经申请再审。王*、王**、孙**等20位商户的二审是根据大量新证据进行的改判，是民四庭审理，（2014）郑*三终字第1651号民事判决书是民三庭审理的第一个案件，承办法官对该系列案件的情况不了解，并且是维持一审判决，这是个案，在王*、王**、孙**等20位商户二审改判后，所有的一审、二审案件均是参照该20份二审生效判决书。5、关于天**司提供的商户的证言和其他商户在诉讼中的陈述。商户的证言，证人没有出庭作证，对证言的出具人、真实性无法查明、无法核实。白福龙、任**在诉状中陈述，没有经过法院最终判决认定，不能作为认定案件事实的证据。6、涉案商场没有经过消防验收。根据天**司提交的《建筑工程消防验收意见书》（郑*消验（2009）第0270号），该证据第5项显示“办理《消防安全检查意见书》后方可投入使用”，但是天**司没有提交办理《消防安全检查意见书》的相关证据，这足以说明天**司提供的作为营业使用的公共经营场所，没有通过消防安全检查验收就投入使用，存在重大消防安全问题。同时根据规定，作为营业使用的公共经营场所，没有通过消防安全检查验收是不能投入使用的。7、关于（2015）豫法立二民申字第224号民事裁定书。该案件现在再审，还没有结果。三、其提交的一系列证据，能够证明天**司没有交付符合租用目的、能够正常使用的商铺，光彩市场达不到经营条件，也没有正式开业。其提交一系列证据，能够互相应证，形成一个完整的证据链条，具有真实性、关联性。四、关于本案诉讼的形成和时间问题。由于光彩市场自始达不到开业经营条件，几百家商户自2006年光彩市场对外招租以来，要求退钱无果，先是纷纷到管城**事处、税务局、管城区区政府等部门反映情况，后又求助于《小*帮忙》等新闻媒体，有些商户起诉到管**法院，即2013年下半年大批的商户陆续起诉到法院，足以证明光彩市场自2006年对外招商以来，广大商户不停的维权，根据2012年以及更早的判决书，也证明光彩市场自始没有正式开业，广大商户纷纷起诉，不停地维权。五、关于光彩市场的消防、水、电、电梯等基础设施以及状况。根据其提交的证据，作为一个完整的证据链，足以证明，光彩市场自2006年对外招商以来，作为光彩市场的管理方，不管是天**司，还是汇基置业，均是相同的工作人员，只是以两个公司名义开展工作。所以导致从2006年至今，光彩市场内部因为无人管理，电梯等配套设施、基础设施没有或者不全，没有达到光彩市场商户《入住指南》的标准，停水停电，消防不合格，布局不合理，市场内拆了建、建了又拆、一铺两租，甚至一个商铺租给多家商户，一直处于混乱状态，天**司没有向商户实际交付符合租用目的、能够安全使用的商铺和经营场所，有些商户的商铺未经商户同意便被拆除，市场三楼内部早已经被拆除，商户所租商铺早已不存在。六、关于判决认定的2011年11月24日才开业的问题。根据其提交的大量证据，天**司自始没有向商户交付符合租用目的、能够安全使用的商铺和经营场所。2011年12月24日来自于其提交的“光彩show新年喜乐会”（该宣传彩页为天**司印制的，有天**司当时的副经理于**的签字），该宣传彩页实际上也是新的招商宣传，但是也足以证明直至2011年12月底光彩市场还没有开业，实际上至今未正式开业。对于一审认定的该时间，其没有上诉。七、本案一审适用法律正确，程序合法，判决正确。一审法院经审理查明，天**司没有向商户实际交付符合租用目的、能够正常使用的商铺和经营场所，双方合同没有实际履行，合同目的也不能实现，天**司违约，存在重大过错，双方合同应该解除，天**司应该退还费用，一审判决天**司几乎退还全部费用，适用法律正确，程序合法。综上所述，其认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，天**司的上诉没有事实及法律依据，请求本院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天**司与徐**自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天**司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费及押金中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在徐**已经依约支付商铺使用权转让费及押金后，天**司负有向徐**交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天**司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为徐**等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天**司负有直接责任。徐**据此要求解除合同关系，符合法律规定，原审法院支持该诉请妥当。同时，原审法院区分开业前后的合同履行情况及酌定划分的过错程度认定天**司应当返还的商铺使用权转让费及押金数额正确妥当。该院考虑合同履行情况、过错程度等因素，已对转让费的承担和返还作出认定，根据公平原则和诚实信用原则，对徐**要求天**司支付违约金及利息不予支持的判定并无不妥。综上所述，天**司关于撤销原审判决，改判驳回徐**诉请的上诉请求证据不足，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3700元，由上诉人**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十四日