原告河**程有限公司与被告卢**建筑工程施工合同纠纷一案

审理经过

原告河**程有限公司与被告卢**建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告提出反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘**、陈*，被告委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告河**程有限公司诉称：2008年2月26日，其与被告卢**签订一份建筑工程施工内部承包协议，协议约定原告将承接的橄榄城*佛岗新居一期6号、9号、10号、13号楼承包给卢**组织施工，承包方式为包工包料，固定总价；承包范围为发包图纸范围内的土建、安装工程（除发包人分包工程）；合同还对双方的权利义务、竣工结算办法、付款办法、保修事宜、合同工期、工程质量标准、奖惩事项、违约金计算方法、管理费收取标准、工程质量、保修责任等事项做出了约定。在履行合同过程中，因卢**项目部施工能力不足构成违约，导致工程发生严重质量问题，使原告在经济和声誉上遭受重大损失。工程竣工后，原告依据合同约定初步核算（因被告拒绝移交致使资料不全）并扣除应当支付给被告的施工费用后，发现被告行为给原告造成的经济损失达370492元，但被告拒绝承担违约责任，双方经协商未果原告诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告经济损失370492元。

原告河**程有限公司提供的证据材料有：

第一组证据：原、被告签订的承包协议、原告与亚**司签订的补充协议各1份；证明双方约定了承包方式（合同价一次包死即10027280元且优惠4%）、付款节点等，并约定被告必须遵守原告与发包单位亚**司的合同，关于变更部分和结算方式双方约定应以亚**司确认的数额为准。

第二组证据：付款证明九份及工程款支付申请表一份；证明被告延误工期71天构成违约，原告依约支付了工程款不存在违约行为。

第三组证据：1、2008年9月11日索赔通知单复印件1份；2、2008年9月3日支付清单一份；该组证据证明被告延误工期且原告超额支付工程进度款。

第四组证据：1、借条12张计426400元；2、2009年9月17日对账单1份；该组证据证明被告一直向原告预借款项，截止2009年9月17日，原告借给被告现金共1441400元，经双方结算，被告确认原告已付款7516366元。

第五组证据：1、原告付款证明24张计1372512元；证明原告依合同约定支付工程进度款（实际高于）1372512元。

第六组证据：代付维修、赔付费用清单复印件1份计955160元；证明被告施工的工程存在许多质量问题，被告未尽维修义务。

第七组证据：索赔通知单16张计83100元；证明被告施工能力不足、施工进度缓慢、延误工期，监理单位（建**司）和建设单位（亚**司）联合下发了索赔通知。

第八组证据：罚款、扣款通知单30张及会议纪要2张计67550元；证明被告存在延误工期、造成多项事故隐患等违约行为。

第九组证据：亚**司复函、通知、亚**司和建**司共同发出的赔偿通知各1份；证明被告实际工期滞后280天应承担违约金1400000元，且被告应承担相应的维修费用。

第十组证据：代发工资清单及证明；证明原告代发工人工资计2373826元。

第十一组证据：1、2010年1月11日亚**司结算通知书1份；证明合同约定的竣工日期为2008年11月2日，但被告实际竣工时间为2009年8月7日。

第十二组证据：监理工程师通知单1份；证明到2009年6月17日被告所负责6、9、10、13号楼的洁具安装未完成，影响整体施工进度。

第十三组证据：2009年3月23日承诺书2份；证明被告延误施工进度并申请预支部分工程款且同意预支工程款产生的利息由原告代扣。

第十四组证据：2008年12月4日质量验收记录表1份；证明被告于2008年12月4日完成内墙抹灰，超过合同约定期限。

第十五组证据：2010年1月15日变更签证金额结算汇总表一份；证明原告、亚**司认可该工程变更、签证部分金额为440515.97元。

被告辩称

被告卢*富辩称：被告并不存在违约行为，不应赔偿原告任何经济损失，至今原告尚欠被告工程款没有支付。

被告卢**提供的证据材料有：

第一组证据：2008年2月26日《建设工程施工内部承包协议》复印件1份；证明被告承建橄榄城*佛岗新居一期6、9、10、13号楼工程，承包方式包工包料，结算价由合同价和工程变更、签证造价及主材价格调差部分组成。

第二组证据：奖励通知及补助通知复印件3张；证明被告在施工中积极认真、提前完成工作，受到建设单位及原告嘉奖，原告应按承诺向被告支付补助、奖励款合计35000元。

第三组证据：施工现场签证单复印件99张；证明施工中原告多次向被告发出工程变更及现场签证通知单（最晚为2009年6月），原告应按约定支付该部分工程款。

第四组证据：1、验收申请复印件1份，证明被告于2009年8月15日向原告发出书面竣工验收申请；2、决算通知复印件一份，证明被告于2009年9月11日向原告发出竣工决算通知。3、2009年8月《京广之窗》第六期报刊复印件一份，证明2009年8月底佛**居一期工程6、9、10、13号楼已交付业主投入使用，工程不存在原告所诉的质量问题。

第五组证据：6、9、10、13号楼决算书及决算资料1份，证明被告按合同约定制作了工程造价决算书，该工程总造价为13081211.06元。

第六组证据：2009年6月7日《会议纪要》复印件及承诺书复印件各1份；证明原告承诺于2009年6月20日前退还被告工程保证金300000元，至今未退。

被告卢**反诉称：2008年2月，原告与被告签订建筑工程施工承包合同，合同约定被告承包原告承揽的橄榄城*佛岗新居一期6、9、10、13号楼施工项目，约定的合同总价款为10027280.00元。合同签订后被告按约定履行。在履行过程中，原告屡次变更设计、增加工程量、迟延支付工程进度款致使工程一再延期，致被告浪费大量人力、物力。现四栋楼的工程已竣工并通过原告组织的工程验收，按合同约定原告应支付除质保金外的剩余工程款，但原告以种种理由拒绝与被告进行决算。现四栋楼的房屋已被原告交付业主投入使用，但原告拒绝支付剩余工程款。故提起反诉，请求法院依法判令原告支付所欠工程款3909100元、逾期付款利息200000元并退还工程保证金300000元。

被告卢**提供的证据材料有：

第一至三组证据及证明内容同本诉前三组证据。

第四组证据：1、付款申请书2份，证明被告于2009年10月20日、2009年12月11日向原告主张结算至今未果；2、300000元收据1份，证明2008年2月26日原告收被告300000元工程履约保证金；3、保证金退还申请书1份，证明被告于2009年6月22日要求退还履约保证金至今未果；4、决算造价书及决算资料一份，证明竣工验收后，被告已按约制作了工程决算造价书，工程总造价为13081211.06元。

第五组证据：购销合同1份；证明被告于施工合同外分包原告佛岗新居一期工程6、9、10、13号楼的木门工程，价款计125114.2元。

第六组证据：2009年2月23日补充协议1份；证明被告在佛岗新居一期工程6、9、10、13号楼施工中，所有现场管理费和办公费合计只应承担50000元。

原告河**程有限公司针对被告卢**的反诉辩称：一、施工前期在第一、二付款阶段，原告依约履行了付款义务，并超额履行40余万元，而被告在第二个付款结点后组织施工能力严重缺乏，致使工期延误，期间没有达到合同约定要求，但原告在此期间一直预借给被告工程款，被告施工未达到第三个付款结点所要求的条件，被告违约在先。原告为避免项目损失的扩大、促使被告履行施工任务才付部分款项的，但并不影响原告要求被告承担违约责任的权利。二、2009年后，被告在施工期间无视诸多施工质量问题，不积极进行维修并拒绝承担维修费用，迫使建设单位和原告组织维修，产生巨额经济费用，因该矛盾的存在，双方未能顺利结算。三、被告在施工期间截留工程款、未按时向工人发放人工费，致2009年至今被告的工人进行多次上访索要工资，原告已支付人工费230余万元。综上所述，上述三项费用已远远超出原告应支付给被告的工程款，请求驳回被告的反诉请求。

原告河**程有限公司提供的证据材料同本诉证据材料。

经庭审质证，依据有效证据，结合双方当事人的陈述及诉辩意见，本院确认以下案件事实：2008年2月26日，原告河**程有限公司（甲方）与被告卢**（乙方）签订《建设工程施工内部承包协议》一份，主要内容为：一、工程概况（一）工程名称：橄榄城佛岗新居（安置区）一期工程6、9、10、13号楼；（二）工程地址：郑州市二七区南三环南、冯庄路东（原佛岗村）；（三）建筑面积：总建筑面积约14746平方米；（四）结构层数：多层为砖混结构6.5层。二、承包内容（一）承包范围：发包图纸范围内的土建、安装工程（除发包人分包工程）；（二）承包方式：包工包料，固定总价；（三）发包人指定分包工程：入户防盗门、单元对讲防盗门、门窗工程、室内外栏杆、百叶、基坑土方、小区智能化等。三、双方权利、义务及双方代表：乙方必须遵守甲方与发包人单位签订合同（以大合同为准）。四、工程价款及调整（一）工程总价款：14746?O乘680元／?O＝10027280元（人民币大写：壹仟零贰万柒仟贰佰捌拾元）（其中6#楼3281?O，9#楼3281?O，10#楼4903?O，13#楼3281?O），甲方向乙方提取公司管理费：为本协议乙方承包工程范围工程决算价款的2.0%，在每次拨工程款时按比例扣除；（二）承包方式：（以大合同为准），乙方经过对承包范围内工程的充分核实，在保工期和工程质量俱优的前提下，采取新技术和科学管理，降低成本、提高效益。乙方向甲方承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死（主体部分水泥、钢筋除外）；合同总价中已考虑料风险费用（主体水泥、钢筋部分除外）；若有工程签证、变更（包括增加与减少），可按本条（三）签证、变更费用计算办法计算。本合同协议书约定工程总价款包含全部工程量内容承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，甲方都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中；本工程竣工结算时，不再对预算书、标底价及中标价进行重新核对；若有工程变更、签证，工程竣工决算时按约定进行工程量调整，其他依据以招标文件为准，凡参与取费的项目结算时按照合同同比例优惠；工程变更、签证依据发包方的工程变更、签证管理规定实行一单一结，变更、签证30日内核算清楚，变更、签证超出两个月未办理手续、核对的，以发包人单位核定为准。工程变更价款不随工程进度款结算，竣工交付后结算。（四）工程竣工结算（以大合同为准）如下：1、结算原则：以原合同价与符合要求并经甲方最终认可的变更、签证造价总额进行结算，即结算价＝合同价?符合要求并经甲方最终认可的变更、签证造价。2008年1月30日后政府新下发的文件对本合同不具有约束力，双方同意不依此进行调整；2、结算办法：按照原合同中图纸及施工过程中发生的变更、签证工程量与相应材料价格为依据进行结算。（五）、工程质量监督站正常要求的检测项目（土壤检测费除外），其它检测费全部由乙方承担，室内环境检测费用由乙方承担。五、合同价款的支付（以大合同为准）如下：（一）付款方法1、地上三层结顶，经发包人和监理单位验收认可后十五日内，支付补充协议总价款的25%；2、主体结顶，经发包人和监理单位通过主体验收认可十五日内支付补充协议总价款的25%；3、内、外粉刷全部结束经发包人和监理单位验收认可十五日内支付补充协议总价款的15%；4、工程全部竣工，经发包人和监理单位验收认可十五日内支付补充协议总价款的10%；5、承包方将工程所有竣工资料整理齐全、签字、盖章移交发包方审核合格通过工程备案，完成对发包人委托的物业管理单位交房后十五日内支付补充协议总价款的10%；6、承包方提供全部竣工资料及结算资料，发包人完成竣工结算，结算双方认可无异议后两个月内再支付至总结算款的95%；7、剩余5%作为保修金，按照房屋建筑工程质量保修协议书执行。六、合同工期（以大合同为准）如下：（一）总工期：240日，开工日期为2008年3月1日始至2008年10月26日止。发包方提供施工作业面时间：2008年2月20日。承包方正式开工时间：2008年3月1日。（三）工期奖罚：2、发包人根据实际形象进度，在当期进度款中扣除上述规定的违约金，发包人仍有权保留进一步追偿其他损失的权利。十五、违约、索赔和争议（以大合同为准）如下：（一）违约责任：1、如果承包人未能按照合同规定的工期完成合同工程，则必须向发包人支付投标书及合同约定的金额作为拖期损失赔偿金。同时自约定的交工日期起到实际交工日期或已批准的延长工期止，按日历天计算承担约定的违约金。2、工期违约适用:发包人可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中扣除此违约金，但不排除其他扣款的方法，扣除拖期损失赔偿金和违约金并不解除合同规定的承包人对未完成本工程的义务和责任。3、工程质量违约：工程质量经过初次验收不合格需要修复的，履约保证金全部扣除，同时承包人承担修复责任。因为修复工程导致工程逾期交付的，承包人承担工程逾期交付的违约责任。工程经过修复后二次验收仍然不合格的，承包人需立即移交工程现场和不合格的工程发包人，发包人有权拒绝支付任何费用给承包人。承包人承担包括全部拆除损失、工期损失、销售损失和相当于工程总造价50%的违约金。承包人交付的工程若因质量问题原因造成发包人向消费者赔偿的，发包人有权从应付给承包人的工程款中扣除该部分违约金。4、发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中**银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。5、承包人未按照合同约定承担保修责任，经过发包人通知后，承包人怠于履行维修责任，承包人按照保修协议书约定承担责任。6、承包人不能按照合同约定办理竣工验收、工程验收后移交、验收后的质量备案和竣工资料整理移交工作的，按照本协议书有关章节要求承担责任外，前述事项只要发生一项行为，承包人将承担合同总价5%的违约金。发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由，上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。十六、工程转包、分包和合同解除（以大合同为准）乙方必须严格执行本协议不得转包、分包。十八、履约保证金（一）乙方向甲方缴纳工程履约保证金14746?O＊30元／?O＝442380元（人民币大写为肆拾肆万贰仟叁佰捌拾元*）（其中质量履约保证金40%，工期履约保证金40%，安全文明履约保证金20%）。当承包人按双方签订的施工合同补充协议要求的质量和工期履行至工程验收合格后15日内付工程履约保证金总价的30%（不计利息），主体三层完成并验收合格后15日内付工程履约保证金总价的30%（不计利息），主体结顶并验收合格后15日内付工程履约保证金总价的20%（不计利息），工程竣工验收后付工程履约保证金总价的20%（不计利息）。在本次招标中已宣布中标但中标人中途弃标，招标人除了按弃标处理外，同时将追究弃标单位的相关经济、法律责任。（二）发生下列情况之一，工程履约保证金将分别扣罚，若保证金数额不足，则从工程款中扣罚，发包人同时拥有追究承包人的其他相关经济、法律责任的权利：1、总工期延期10天以上（含10天），工期履约保证金全部没收；2、工程质量未达到约定质量标准，质量履约保证金全部没收；3、工程安全文明未达到约定质量标准，质量履约保证金全部没收；4、将中标工程转包，履约保证金全部没收；5、如中标人合同执行中途毁约，不能履行其施工合同补充协议规定的责任和义务的，履约保证金全部没收。合同签订当日，被告支付原告工程履约保证金300000元*，后组织人员进场施工。施工过程中，原告陆续拨付被告部分款项，同时以借支形式向被告支付过部分款项。2009年2月23日，双方签订《补充协议》一份，内容为：1、现场项目管理费及办公费用6、9、10、13号楼承担共计伍万元*；2、在工程施工中因乙方（被告）质量问题造成业主罚款的是几号楼由几号楼承担，无明确楼号整体罚款由4、5、6、7、8、9、10、13号楼分担；3、施工中产生的施工水电费用，由各自楼承担，资料费、预算费、实验费由各楼号承担（资料费含决算）；4、付款方式按合同结点付款。2009年6月7日，在佛岗新居项目部安置区会议室由建设单位郑州**开发公司主持召开了合立公司佛岗项目部后期工作协调会，本案双方均参加会议。会议形成《会议纪要》，内容载明：1、针对两个标段要求退还保证金问题，合立公司承诺于2009年6月20日之前退还（4、5、7、8号楼共50万元，6、9、10、13号楼共30万元）；2、要求解决部分农民工工资问题，合立公司明确答复2009年6月9日前办理转账手续完成（4、5、7、8号楼共30万元，6、9、10、13号楼共30万元）；3、关于借款问题，合立公司把借款转为工程款，利息由合立公司支付。施工完成后，2009年9月被告制作工程决算书并通知原告决算，但双方至今未结算；诉讼中原告认可工程经其验收合格。2009年8月27日，佛岗村民已回迁新房，该工程已交付使用。2009年9月17日，原、被告工地负责人对之前的工程进度款、预借款、代付材料款及费用等支付情况签署了一份《佛岗新居（安置区）6、9、10、13号楼75.16%节点对账结果》清单，清单载明，原告已付款:2008年5月30日80万、2008年9月3日181.676万、2008年7月15日55万、2009年预借款57.14万、2009年预借款87万、粉刷工资36万、主体工资15万、税金57.760万、钢材款44.7609万、砖沙石子款95.17万?2.5万、涂料费7.7802万、资料费6万、实验运输和验收费认可2万、现场管理费用认可5万、实验费用10万、水电现有3万、罚款暂认可58495元，已付金额共计为7516366元。

本院认为

本案在审理过程中，被告卢*富申请对上述6、9、10、13号楼承包范围内的工程造价进行司法鉴定，河南**事务所出具了豫华夏司（2010）建价鉴字第209号鉴定意见书，鉴定意见为:①6、9、10、13号楼施工图以内工程造价10151631.52元；②6、9、10、13号楼变更造价789619.43元；③6、9、10、13号楼人工、材料价格调整421916.15元（其中人工费286362.89元、材料费135553.6元）；④6、9、10、13号楼社会保险费399616.68元；以上四项合计11762783.78元。鉴定费为八万元。此外，原告河**程有限公司申请对该6、9、10、13号楼所需的维修项目及维修赔付费用进行司法鉴定，但未在法院指定期间内提供鉴定所需的书面材料。

本院认为,法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。卢*富不具备建筑行业从业资质,原、被告签订的《建设工程施工内部承包协议》及《补充协议》，因违反法律强制性规定均为无效协议。但被告已组织人员实际施工完成，原告认可工程经其验收合格，双方未对承包工程进行结算，但2009年8月27日佛岗村民已实际回迁入住，故该日可以确定为竣工日期。依据双方施工协议约定的结算方式及鉴定结论，被告所承包范围内的工程造价为合同价10027280元?变更签证造价789619.43元?主材调整费用135553.6元，共计10952453.03元，按合同约定扣除5%的保修金（547622.65元）为10404830.38元。关于鉴定结论中第四项社会保险费，因承包协议未进行约定，不应计入工程造价。依据原告举证双方工地负责人于2009年9月17日签署的对账单，在施工期间及完工后原告支付被告及以借支方式支付被告的款项共计7516366元。原告所主张被告应承担的建设单位索赔费、罚款、维修赔付费用、误工违约损失计370492元，被告不认可，原告亦未提供有效证据证明，不予支持。综上所述，原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持；被告关于原告欠付工程款的反诉理由成立。反诉被告所欠反诉原告工程款的金额为2888464.38元，合同约定发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中**银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。本案工程竣工后，双方工地负责人于2009年9月17日进行付款情况对账，反诉被告应支付该欠款并自2009年9月18日起支付逾期利息。故反诉原告要求反诉被告支付所欠工程款3909100元及逾期利息200000元的诉讼请求，本院部分予以支持。反诉原告要求反诉被告返还收取的300000元工程履约保证金的反诉请求，因合同已履行完毕，且反诉被告在2009年6月7日的工作协调会上承诺于2009年6月20日前退还，故反诉原告的该项诉讼请求，理由正当，予以支持。反诉被告的辩称理由，未提供有效证据证明，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:

裁判结果

一、驳回原告（反诉被告）河南省**有限公司的诉讼请求;

二、原告（反诉被告）河南省**有限公司于判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）卢**欠付工程款二百八十八万八千四百六十四元三角八分及利息（自2009年9月18日起至给付之日止按中**银行同期贷款利率标准计算）；

三、原告（反诉被告）河南省**有限公司于判决生效之日起十日内返还被告卢**（反诉原告）保证金三十万元；

四、驳回被告（反诉原告）卢**的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费六千八百五十七元，由原告（反诉被告）河南省合立建筑工程公司负担；反诉案件受理费二万一千零三十六元，原告（反诉被告）河南省合立建筑工程公司负担一万五千一百四十六元，被告卢**（反诉原告）负担五千八百九十元；鉴定费八万元，原告（反诉被告）河南省合立建筑工程公司负担四万元，被告（反诉原告）卢**负担四万元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本八份，上诉于河南省**民法院，并于上诉之日起七日内向河南省**民法院交纳上诉费，将交费凭证交本院查验。

裁判日期

二?一三年二月一日