上诉人马**、赵*因与被上诉人赵**、原审被告朱**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马**、赵*因与被上诉人赵**、原审被告朱**民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢初字第02553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案，上诉人马**、赵*的委托代理人吕**，被上诉人赵**及委托代理人郑**，原审被告朱**及委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，马**与赵**夫妻关系，马**与朱**母子关系。2014年4月份，原告通过其未婚妻赵*的朋友介绍认识了被告，被告以做生意资金紧张为由提出向原告借款，于是原告通过其未婚妻赵*转给被告朱**现金1880000元，口头约定借款期限为两个月。借款到期后，经原告催要，被告仅归还部分借款，下欠1500000元。被告马**于2014年12月8日给原告出具了借条，并约定还款日期为2015年7月1日，如逾期不还，应每天按未还借款总额的千分之二支付违约金。借款到期后，被告马**、赵*、朱**未偿还。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告之间是民间借贷关系，债权债务关系明确，被告马**向原告借款1880000元，后被告马**支付了部分借款，于2014年12月8日给原告出具1500000元借条一份，借款期限至2015年7月1日止，如逾期不还，应每天按未还借款总额的千分之二支付违约金。该协议是双方当事人真实意思表示，但原告与被告马**约定的违约金过高，高出部分不受法律保护，应按借款总额的日1‰计算为宜。借款人应当按照约定的期限返还借款。本案的被告马**向原告款1500000元、期限七个月，在约定的期限内，被告马**没有将借款本金，应承担违约责任，故原告主张被告马**偿还借款1500000元及违约金的诉讼请求本院予以支持。另马**与赵**夫妻关系，且该债务发生在夫妻关系存续期间，应共同偿还被告赵*对该款应负偿还责任。因朱**不是借款人，对该借款不承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、被告马**、赵*于本判决书生效后十日内归还原告赵**借款本金1500000元及违约金（自2015年7月1日起至判决书生效之日止，按借款总额的日1‰计算但总额不超过500000）。二、驳回原告赵**其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人马**、赵*上诉称，一、原审法院审理程序违法。原审法院剥夺了朱**的诉讼权利，原审法院只让朱**对被上诉人提供的部分证据进行了质证，对关键证据却未质证，程序违法；本案的实际借款人为朱**和案外人杨*，有必要追加杨*为当事人。二、原审法院认定基本事实错误。1、商议借款一事的是朱**，收款账号的所有人为朱**，归还部分借款的是朱**，二上诉人并未支配和支付该款，借款全部用于朱**与杨*的理财生意中，上诉人出具借条，是代替其母出具的借条，上诉人与被上诉人之间没有资金融通行为，本案的债务人是朱**和杨*，原审认定二上诉人借款是错误的：2、朱**与杨*已经归还被上诉人70万元，下欠本金110万元，而不是判决认定的150万元：3、借条不是实际借款人出具，违约金的约定应为无效，即使计算违约金，不应高于法律规定的月息二分，原审法院按日1‰计算明显过高。请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人赵**答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告朱**答辩称，原审认定下欠150万元有误，漏列当事人杨*，梁**的债务也转给了被上诉人，请求二审法院查明事实，公正判决。

综合各方的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点为：原审判决二上诉人马**、赵*归还被上诉人赵**借款本金150万元及违约金（自2015年7月1日起至判决书生效之日止，按借款总额的日1‰计算但总额不超过500000）有无事实、法律依据。

各方当事人对归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。

二审中上诉人提供以下证据：上诉人马**户口薄，证明其与母亲朱**分家另住，其母领到开庭传票，但不能证明其领到开庭传票，一审程序违法；梁**证言、梁**证明（复印件）、梁**原来给朱**出具的20万元借条（复印件）、梁**与葛**的电话录音一份，以此证明朱**通过梁**代替还款20万元给赵**和葛**；杨*的证言，以此证明朱**通过梁**代替还款20万元给赵**和葛**，通过杨*用8万元的酒抵赵**的账，杨*公司通过杨*向赵**还款1万元；并申请法院调取银行往来账，证明实际借款188万元，已还83.6万元。

被上诉人赵**对以上证据质证认为：对于户口的真实性有异议，明显粘贴痕迹，户口单独也不能说明上诉人与其母亲朱**不在一起生活，上诉人称程序违法无事实依据；对梁**的证言有异议，证人本人没有到庭，证明内容与本案没有直接关系，从证言内容看，他给葛**的欠条，而不是给被上诉人打的欠条，被上诉人并未认可这笔欠款，债务转移不成立，证明借条作废并没有作废，二审庭审、在再次质询后不知是谁才打给葛**一万元，恶意串通损害被上诉人的权益；对电话录音，葛**到庭证明如梁**还不上，借条作废，20万元还是有朱**自己承担，上诉人提供的该组证据不能达到其证明目的；杨*没有到庭，其证言不能作为定案依据，不能达到上诉人的证明目的；关于法院调取的银行账单，83.6万元其中有上诉人归还的利息和50万元本金。

被上诉人赵**二审中提供证据有：2014年6月16日、6月19日赵**与马*（马**）手机（15560098233）聊天记录，证明赵**与马**约定借款200万元，约定月息3分。2014年12月8日借款合同一份，证明马**借款150万元，约定还款日期为2015年7月1日，逾期不还，每天按未还借款总额的千分之二支付违约金。该150万元借款是200万元借款的延续。

上诉人马*龙质证认为，手机号码不一定是上诉人使用，信息断续不完整，不能证明上诉人的目的。对被上诉人提供的借据和借款合同的真实性无异议，但对被上诉人的证明目的有异议，认为借据与借款合同载明的借款与被上诉人汇给朱**的不是同一笔款，上诉人与被上诉人没有资金融通的行为。

原审被告朱**质证意见同上诉人举证、质证意见。

本院查明

二审查明的基本事实与一审认定的基本事实一致。另查明，上诉人与被上诉人约定借款200万元，先行扣除二个月利息12万元，被上诉人2014年4月16日通过赵*账户向朱**汇款188万元，朱**的银行账户曾向被上诉人指定账号分6次共汇款83.6万元。其中2014年10月15日上诉人归还本金50万元。

本院认为

本院认为，上诉人提供的梁**、杨*的证言、录音资料，证人梁**、杨*未出庭，被上诉人对其证明的事实不予认可，又无证据证明被上诉人同意上诉人债务转移，其证言不能作为定案的依据，上诉人关于债务转移、用酒抵偿8万元债务和通过杨*还款1万元的上诉理由不能成立。被上诉人提供的其与上诉人的手机短信内容和上诉人出具的借据、借款合同及质证笔录相互印证，该证据予以采信，上诉人未实际资金融通的主张不予支持，被上诉人向上诉人出借款的事实成立。借据与借款合同上均载明借款人是上诉人马**，并无杨*和朱**的签字，至于上诉人的借款用于何处，与本案不是同一法律关系，朱**用其账户收、转款并不能否定上诉人借款的事实，根据合同的相对性，上诉人请求追加杨*为当事人，认为本案的债务人是朱**和杨*的上诉理由不成立。上诉人与原审被告朱**系母子关系，上诉人与被上诉人之间的多次资金融通是其母亲朱**以自己的账号办理的，原审法院将开庭传票交由朱**签收并无不妥，上诉人提供其户口簿证明其未收到开庭传票不予采信，上诉人与朱**原审均庭审缺席，应视为放弃诉讼权利，上诉人称原审剥夺其诉讼权利，程序违法的主张不予支持。对法院依职权调取的银行账单，当事人均无异议，应作为定案依据。该账单显示，2014年4月16日被上诉人通过赵*账号转入朱**账号188万元，6月19日之后经朱**的账号分6次转入赵*账号共计83.6万元，被上诉人认可上诉人于2014年10月15日归还本金50万元并多付利息0.6万元，但要求上诉人对188万元自2014年4月16日至6月18日的利息应予支付，根据双方的银行往来账单、借据、借款合同及质证笔录，则余款33.6万元应是利息，上诉人自愿给付的利息均不超月息3分利率，故本院不再调整，被上诉人要求支付188万元自2014年4月16日至6月18日的利息也不予支持。双方在借款合同中约定了还款日期和违约金。上诉人逾期未还款，已经违约，被上诉人主张违约责任有事实依据，但下欠本金应为138万元（188万元借款-50万元本金还款），违约金应从约定还款日期2015年7月1日的次日起算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金的规定，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，当事人不得通过对违约金的约定规避法律关于民间借贷利率的规定，故原审法院判决违约金为按借款总金额的日1‰计算但总额不超过50万元，适用法律错误，本院二审予以纠正。本案诉至法院之后的违约金不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），违约金调整为自2015年7月2日起按中**银行同期贷款利率的四倍计算。故上诉人关于违约金部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人马**与上诉人赵**夫妻关系，应共同偿还被上诉人借款。综上，原审认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢初字第02553号民事判决；

上诉人马**、赵*于本判决书生效后十日内归还被上诉人赵**借款本金138万元及违约金（违约金按中**银行同期贷款利率的四倍计算，自2015年7月2日起至还清借款之日止）。

驳回被上诉人的其他诉讼请求；

驳回上诉人的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18300元，二审案件受理费18300元，合计36600元，由上诉人马**、赵*负担35136元，被上诉人负担1464元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十五日