郑**、岳**等与洛阳绿**社有限公司、洛阳市**限责任公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郑**、岳**、岳**因与被上诉人**行社有限公司（以下简称绿色假期旅行社）、洛阳市**限责任公司（以下简称大自然旅行社）、南京全**有限公司（以下简称南京全美国际旅行社）、中国人民财**州市分公司（以下简称人民财**分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金*一初字第1286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑**、岳**、岳**及其共同委托代理人郭**，被上诉人绿色假期旅行社的委托代理人刘**，被上诉人大自然旅行社的委托代理人权长胜、张**，被上诉人南京全美国际旅行社的委托代理人任文举，被上诉人人民财**分公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

郑**、岳**、岳**于2015年2月26日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求判令：1、判令被告承担死亡赔偿金414654.7元、丧葬费18979元，被扶养人生活费88931.9元、精神抚慰金100000元、殡仪服务费6310元、寻人公告费915元、交通住宿费36623元、误工费17713.7元，以上共计684127.3元；2、被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年5月12日，郑州市老上街社区村组长王**代表岳**（系原告郑**之夫、岳**、岳旭东之父）在内的60人与被告绿色假期旅行社在郑州市老上街社区签订《团队国内旅游合同》，约定华东五市六日游。后被告绿色假期旅行社将该团转给被告大自然旅行社，并由被告南京全美国际旅行社作为地接社负责接待。三被告确认由绿色假期旅行社业务负责人赵**作为全陪导游，孙*作为地接导游。

2014年5月18日，岳**跟随被告南京全美国际旅行社按照行程游览西湖，到约定集合时间（下午四点半）迟迟不见岳**归队，跟团导游通过电话联系岳**，电话接通后岳**说了句“走过了”之后再无法接通。随后，导游组织游客一起在当地寻找岳**。当晚20时27分许，导游赵**向杭州市公安局西湖风景名胜区分局灵隐派出所报案称岳**在西湖景区走失，并提供岳**的照片、着装、身体特征等相关信息。翌日原告岳**等人赶到杭州后又与被告导游等人一起寻找岳**五天，未果。据萧山区救助管理站《个人基本情况档案》记载，岳**于2014年6月8日被蜀**出所民警护送到萧山救助站，“暂住一晚后自愿离站”。后原告岳**等人与被告绿色假期旅行社工作人员接到通知赶到救助站时，岳**已经离开，不知去向。

2014年6月19日，为寻找岳**，被告绿色假期旅行社经王**转给赵**及葛**（原告岳**之妻）6735元；2014年7月9日至2014年7月18日，被告绿色假期旅行社派工作人员黄*与原告岳**等人为寻找岳**花费5256元，该支出经原告岳**认可。2014年11月15日，岳**的尸体在德清县被发现，死亡原因排除他杀；2015年1月7日，在德清县殡仪馆火化，殡仪服务费用6310元。自2014年5月19日至2015年1月7日原告及其家人为寻找死者岳**花费交通费、食宿费、寻人公告费等33579元（不包括被告绿色假期旅行社已支付费用）。

另查明，被告绿色假期旅行社在被告人民财**分公司投保有旅行社责任险，保单号为：PZFW201441017717E00430，约定基本险每次事故每人人身伤亡责任限额60万元；保险期间2014年3月7日至2014年12月31日二十四时止。

上述事实有：岳**身份证及家庭户口登记簿、峡**出所证明、《团队国内旅游合同》、旅游合同确认件、报警记录、《旅行社责任险统保示范项目保险单》、萧山救助站《基本情况登记表》、证人证言、当事人陈述等证据证明。

一审法院认为

原审法院认为：1、群众性活动的组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

被告南京全美国际旅行社作为地接社和实际提供旅游服务的旅游经营者，在旅游活动过程中未能对游客岳**尽到足够的安全提示和安全保障义务，其对游客岳**在旅游过程中的损害后果存在过错，应当承担相应的赔偿责任；被告绿色假期旅行社作为组团社和旅游活动的组织者，其未经旅游者同意擅自将旅游业务转让给被告大自然旅行社，后该团被大自然旅行社转让给南京全美国际旅行社，最终出现岳**在旅游过程中走失、后死亡的损害后果。被告绿色假期旅行社擅自转让旅游团的行为与实际提供旅游服务的被告南京全美国际旅行社在主观意思上存在共同过失，构成共同侵权，应当与被告南京全美国际旅行社就岳**的损害后果承担连带赔偿责任；被告大自然旅行社虽没有直接带团，但其在接受被告绿色假期旅行社的旅行团之后又将该团转让给被告南京全美国际旅行社，其擅自转让旅游团的行为与被告南京全美国际旅行社也存在共同过失，构成共同侵权，应当就其擅自转让旅游团的行为与被告南京全美国际旅行社承担连带赔偿责任。

被上诉人辩称

被告绿色假期旅行社辩称其已在旅游合同中注明转让条款，并经旅游者同意。但根据原告提交的《团队国内旅游合同》第七章第三十条第二项关于转让条款中仅载明“如不能成团，旅游者是否同意按下列方式解决：1、（同意或不同意，打勾无效）转至其他（手写）旅行社出团”，该条款未标明受让旅行社的名称，也未在旅游合同中载明代理社和地接社信息，更没有得到旅游者的授权同意。因此，对被告绿色假期旅行社的上述答辩意见不予采信。

岳**作为旅游者在被告南京全美国际旅行社带团旅游期间走失，被告南京全美国际旅行社应当就其损害后果承担相应的赔偿责任。首先，旅游者在自行安排活动期间，旅游经营者应当尽到必要的提示义务和救助义务，针对老年人游客等特殊群体应给予更全面的提示，如为老年人游客提供能及时有效联系导游或旅行社的证件或相关信息。而被告南京全美国际旅行社选择的自由活动地点离停车场距离较远且不易寻找，其在游客自由活动期间不仅没有为老年游客提供联系旅行社的相关证件，反而将能够证明游客身份的居民身份证收走，客观上增加了游客在走失后被寻找到的难度。被告南京全美国际旅行社明显没有尽到必要的提示义务，应当对游客在此期间受到的损失承担赔偿责任。其次，被告南京全美国际旅行社和被告绿色假期旅行社在岳**走失后能够及时、积极进行寻找、并报警，尽到了一定的救助义务，可以适当减轻其赔偿责任。另一方面，岳**作为精神正常的成年人在旅行中应当尽到审慎的安全注意义务，其对自身走失的后果也有一定的过错。结合以上情况，酌定由三被告对原告寻找受害人所受的损失承担80%的赔偿责任。

根据《侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。岳**虽然在被告组织的旅游活动中走失，但其作为精神正常的成年人，在走失后应当积极与旅游团或者家人取得联系，或者向当地警方寻求帮助。而根据萧山救助站对岳**《个人基本情况登记表》显示，岳**被民警送到救助站后自愿离开救助站；其选择离开救助站自己回去却不通过救助站或公安机关与家人取得联系，岳**在可以阻止走失的结果继续发生的情况下放任自己失去保护，并在其离开救助站数月后死亡；其对自身死亡结果的发生存在过失，依法可以减轻侵权人的责任。被告南京全美国际旅行社在游客岳**旅游过程中未尽到足够的安全提示和安全保障义务致使岳**走失，虽没有直接导致岳**死亡的结果，但岳**确实是在旅游过程中走失，之后死亡；而旅行社导游将岳**身份证件收走的行为对岳**离开救助站后自力回家造成一定程度的困难，其对岳**离开救助站流浪数月后死亡的结果具有一定程度的过错。综合双方过错程度，酌定由三被告对原告因受害者死亡所受损失承担40%的赔偿责任。

2、原告主张因岳朝文走失所受损失为：寻人公告费915元、交通住宿费32664元，共计33579元。该损失有原告提交的票据相佐证。但被告绿色假期旅行社辩称其于2014年5月20日受害人走失后第一次寻人花费12396元，2014年7月9日至18日第二次寻找花费5256元。根据其提交证据显示，其第一次寻人费用中的票据与主张金额不一致，其中第一次寻人花费的6735元有上街村组长王**证明系用于赵**、葛**等寻人费用；第二次寻人所花费5256元原告在庭审时对该费用予以认可，故对被告绿色假期旅行社为寻找岳朝文前后花费11991元的事实予以采信，对剩余费用的支出事实不予采信。原、被告因寻找岳朝文共计花费45570元，三被告应当承担该费用的80%共计36456元，因被告绿色假期已经支付11991元，该费用应当自其应付费用中扣除，也即被告绿色假期旅行社应当向三原告支付寻人损失费共计24465元。原告诉请中未超出上述费用部分予以支持，多出部分不予支持。

原告主张因岳**死亡所受损失：（1）死亡赔偿金414654.7元，原告提交死者岳**家庭户口登记簿一份、德清县殡仪馆居民死亡证明一份，证明岳**死亡时年满63周岁，且户别为郑州居民家庭户。故，死亡赔偿金根据河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算十七年为414654.7元（24391.45元／年×17年=414654.7元），对该损失予以确认；（2）丧葬费18979元，按照河南省上一年度职工月平均工资标准计算六个月为19402元（38804元／年÷12月／年×6月=19402元），原告诉请未超出法定赔偿数额，对其请求被告向其支付18979元丧葬费的请求予以支持；（3）被抚养人生活费88931.9元。原告郑**已年满63周岁又无其他生活来源，其和死者岳**育有一子一女（即原告岳**和岳**），均已成年。赔偿义务人应当向原告支付岳**应当承担的被抚养人生活费应为94356.72元，即按照河南省上一年度城镇居民人均可消费性支出标准计算十七年再除以三（15726.12元／年×17年÷3=94356.72元）。原告诉请数额未超出法定赔偿数额，对该请求予以支持；（4）殡仪服务费6310元，原告提交德清县殡仪馆收费发票证明其为处理死者岳**的后事花费丧葬费6310元，该证据形式合法内容真实，予以确认。但该损失应当属于其第二项丧葬费的损失，不应当重复计算，故对该项损失不予支持；（5）误工费17712.7元，原告岳**主张其和妻子为找父亲共误工84天，应当按照河南省上一年度职工月平均工资计算误工费。因原告未向法院提交具体误工天数及误工损失的证明，酌定按照60天计算误工天数，故误工费应为12757.48元（38804元／年÷365日／年×60日×2人=12757.48元）。对多出部分，不予支持。以上损失共计535323.08元。

关于精神损害抚慰金100000元，因岳朝文的死亡确给原告带来极大的精神痛苦和经济损失，酌定由被告向原告支付精神损害抚慰金4万元。

根据原告的上述损失，结合原、被告双方过错程度及应当承担的赔偿责任比例，三被告应当向三原告赔偿损失共计278594元（24465元＋535323.03元×40%＋40000元=278594元）。

3、根据被告绿色假期旅行社与被告人民财**分公司签订的《旅行社责任险合同》和《中华人民共和国保险法》相关规定，被告绿色假期旅行社对原告近亲属岳**走失和死亡所受损失应承担损害赔偿数额未超出被告保险公司的承保限额，被告人民财**分公司应当在其承保范围内对原告损失承担赔偿责任。同时，根据《保险法》第65条第二款之规定，原告可在本判决生效后，被告绿色假期旅行社怠于请求保险金时，直接向被告人民财**分公司主张权利。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国旅游法》第六十条、第七十条第三款、第七十一条第二款、《最**法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十条第二款、第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳**社有限公司、南京全美国际旅行社、洛阳市**限责任公司于本判决生效后十日内向原告郑**、岳**、岳**支付278594元。二、被告洛阳**社有限公司、南京全美国际旅行社、洛阳市**限责任公司对本判决第一项项下赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告郑**、岳**、岳**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10641元，原告已预交。由被告洛阳**社有限公司、被告洛阳市**限责任公司被告南京全**有限公司负担5321元，由原告郑**、岳**、岳**负担5320元。

宣判后，郑**、岳**、岳**不服，向本院提起上诉称：一、本案认定事实不清。1、三旅行社未尽到自己的责任和义务；2、旅行社导游让包括岳**在内的游客自行回停车场是对自己工作责任的推脱；3、旅行社导游将游客身份证收走存在重大过错；4、旅行社未第一时间报案、及时寻找，丧失了寻找失踪人员岳**的最佳时间。二、原审法院对原告主张的误工费认定错误。三、原审法院判决仅认定三旅行社承担赔偿责任有误，应判决保险公司亦承担赔偿责任。综上所述，原审判决事实认定不清，存在多处错误，请求二审法院在查明事实的基础上判决三旅行社对岳**的死亡承担60%的赔偿责任，保险公司直接在本案中承担赔偿责任。

绿色假期旅行社答辩称：1、一审法院对事实认定清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉。2、当时一审时提供举证第一次寻人费用6735元共40张票据，其中有一张旅游合同的签约人王**出具的一份证明，证明将寻人费用转给了岳旭东的爱人。3、一审法院对误工费依法作出认定了，上诉人的上诉理由不成立。

大自然旅行社答辩称：1、涉案人走失系其本人原因，岳朝文的死亡前在救助站走失，上诉一审没有起诉救助站，其放弃的利益应当由于上诉人自己承担。3、岳朝文与被上诉人**有限责任公司没有合同关系。4、旅行社投有旅游责任险，洛阳市**限责任公司有责任应当由保险公司承担。5、上诉人的上诉理由和请求均不成立，应依法驳回。

南京全美国际旅行社答辩称：1、岳**作为完全行为能力人，应当由其自己承担本案责任。2、一审的第十一页，一审认定南京全**有限公司未能尽到义务，仅仅是岳**的走失，而不是死亡，岳**系自己从救助站离开，离开救助站五个月后死亡的原因不可能是因为旅游原因引起，岳**的死亡和南京全**有限公司无任何关系，南京全**有限公司不承担责任。

人民财险郑州分公司答辩称：本案事实不清，死者岳**是旅游期间故意出走，并且在获得救助后其又第二次出走，一审未查清出走原因，岳**的死亡原因排除他杀，但死亡原因是自杀还是疾病，并未查清。2、本案适用法律错误，本案系侵权纠纷，旅游活动和岳**故意出走、死亡没有任何关系，一审法院认定的损失分三部分，都归结为侵权造成的责任，而并未按事故比例确定赔偿责任，属适用法律错误。2、一审法院应当明确各方责任人的赔偿责任比例，三旅行社并不存在连带赔偿关系，一般实践中应当由侵权地的地接社承担赔偿责任，一审法院判决三个旅行社承担连带责任没有法律依据。一审认定事实不清，二审依法处理。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，关于三上诉人称三旅行社私自转团、收走游客身份证件、让游客自行回停车场存在过错，以及未尽安全保障义务等问题，原审法院在认定三旅行社对岳**的失踪承担80%的赔偿责任、以及三旅行社对岳**的死亡承担40%的赔偿责任时已经予以考虑，且处理适当，故三上诉人称三旅行社应对岳**死亡承担60%的责任的上诉理由本院不予采纳。关于上诉人岳**主张其和妻子为寻找岳**产生的误工时间应计算为84天的问题，因岳**未向法院提交具体误工天数及误工损失的证明，原审法院根据本案案情酌定为60天比较适当，并无不妥。因被上诉人绿色假期旅行社与人民财**分公司签订的《旅行社责任险合同》与本案不是同一法律关系，且未有证据证明绿色假期旅行社怠于请求保险金，故原审法院没有一并处理并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10641元，由上诉人郑**、岳**、岳**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十二日