上诉人河南亚太建设有限公司因与被上诉人**有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人河南亚太建设有**（以下简称亚太公司）因与被上诉人郑州建投鑫苑置业有**（以下简称鑫**司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2014）荥民二初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚太公司的委托代理人张**、被上诉人鑫**司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年4月25日，鑫**司与亚**司签订了《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》各一份，约定鑫**司将鑫苑·逸品香山项目第三标段工程（12#楼、14#-19#楼）交由亚**司承包建设。双方对工程承包范围、合同价款及计算方式、工期、质量标准、支付条件等进行了约定。关于工程质量保修及质保金的退还，双方约定如下：1、承包人在签订本合同的同时应与发包人签署《房屋建筑工程质量保修协议书》，工程质量保修工作严格按照协议书执行。2、在正常使用情况下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。建设工程的保修期，自竣工验收合格交付之次日起计算。质保金按照工程结算价5%计算，质保金的退还方法为：自竣工验收合格交付之次日起两年期满七日内退质保金4／5，自竣工验收合格交付之次日起五年期满七日内退质保金1／5。”其他工程部位保修年限另见《房屋建筑工程质量保修协议书》约定。3、建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，承包人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。具体保修合同见《房屋建筑工程质量保修协议书》。”同日，双方又签订《房屋建筑工程质量保修协议书》一份，主要约定内容为：1、承包人质量保修的范围包括全部承包人施工工程：其中主要包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏、电气管线和设备、给排水工程、门窗工程、暖通工程、制冷工程、初级装饰和装修工程等。2、质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程为5年；建设初装饰和装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，设备为该设备设计使用的合理使用寿命期间；门窗安装工程为2年，住宅小区内的给排水设施、道路工程为2年，采暖工程与供冷工程为2个采暖、供冷期，其他工程土建、装饰和安装工程的保修期间为2年。3、房屋建筑工程质量保修期自房屋竣工验收合格之日起开始计算，如果房屋建筑工程是按照单项验收交付的，按照单项工程分别计算保修期。房屋建筑工程竣工后未在30天内办理移交手续的，如果被证明工程未移交的责任是由于发包人原因导致，承包人的保修期仍按照竣工之日计算；如果工程未移交的责任是由于承包人的责任产生，保修期自实际移交工程时开始结算。不同的工程质量保修期适用于本工程的不同分项或者分部工程保修范围，只有最后一个保修范围结束时，承包人的保修责任期才最终结束，在此之前，保修协议对双方仍有效。4、承包人提供约定地址（注：合同中空白未填写）由发包人向其发出维修通知，上述地址，承包人声明，发包人可以选择以挂号信函、特快专递、电话或者传真或者直接送达等方式通知。发包人只需保留信函或特快专递记录文件、电话录音、传真回执等材料，承包人即无条件认可其通知效力。承包人声明，在变更上述通知地址时必须保证事先通知发包人，否则，承担由此产生的所有责任。5、承包人在接到发包人或发包人在协议中指定的物业管理公司的通知后，应当按照通知要求的时间派人维修。双方商定一般工程维修事项，承包人应在接到通知后3日内到达现场维修；发生涉及结构安全或者严重影响使用功能（譬如上、下水漏水、暖气漏水或者漏气、动力线路故障等）的紧急情况，承包人应在接到维修通知后，立即到达现场开展维修。承包人未在规定时间到达现场开展维修，发包人有权委托其他人维修。为不使维修责任扩大，在紧急情况下，发包人有权先行采取必要措施，由此发生的费用，承包人承担。对于涉及结构安全的质量缺陷，双方应按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范和紧急防护措施，由设计单位或具有相应资格的设计单位提出维修方案，承包人实施维修。维修事项完成后，承包人会同物业管理公司。房屋所有人或者使用人对工程进行验收。涉及结构安全的，应当报建设行政主管部门备案。6、质量缺陷责任期的维修费用，由承包人承担。承包人有证据证明质量事故是由于房屋所有人或者使用人使用不当造成的，承包人不承担责任；在质量保修期发生维修责任，属于承包人维修的，维修费用承包人承担；若承包人不履行保修义务，发包人有权另行委托其他施工单位维修，维修费用从保修金中支付；在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三人的人身和财产损失的，承包人在接到发包人通知后，应当按照通知要求的时间，参加与房屋所有人、使用人或者第三人的协商赔偿事宜，并根据协商结果承担赔偿责任。协商达不成一致意见的，由发包人按照《房屋建筑工程质量保修办法》向房屋所有人、使用人、第三人赔偿后，向承包人追偿。承包人有异议有权提出诉讼；承包人应当承担的本协议4.3条质量赔偿责任包括财产损失赔偿和人身损害赔偿。发包人承担维修或赔偿责任后，有权自承包人留存的质量保修金中扣除。保修金不足以承担的，承包人另行承担。7、双方商定工程质量保修责任采取发包人留置保修（证）金担保，承包人按照《建设工程施工合同补充协议书》和本协议承担保修义务，保修期结束后，双方根据本协议完成结算后，剩余部分在14个工作日内无息退还。8、本工程质量维修保证金为工程总造价的5%，发包人在办理工程最终支付时从工程价款中留置。2008年5月26日，亚**司与鑫**司又再次签订《建设工程施工合同》进行了备案。备案合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定的主要内容为：1、承包人在质量保证期内，承担本工程质量保修责任，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。2、质量保修期同《建设工程施工合同补充协议书》。3、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人维修。承包人不在约定期限内派人维修的，发包人可以委托他人维修。4、质量保修完成后，由发包人组织验收。5、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题，施工单位应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。上述合同签订后，亚**司将涉案工程转包给他人进行施工，涉案的鑫苑·逸品香山项目第三标段工程于2009年9月16日验收合格。质保期自2009年9月16日，质保金总额为1994330元，两年质保期结束时间为2011年9月16日，五年质保期结束时间为2014年9月16日。就涉案工程最终工程款的结算，双方对存在争议部分聘请河南省**有限公司进行审计，2010年10月26日，该公司作出《鑫苑·逸品香山项目第三标段（12#、14#-19#）工程决算书》，审计结果显示涉案工程总价款39886599.99元。2010年11月9日，双方对涉案工程款项进行了对账，该对账单显示：发票金额36478235元，实付金额31650623.92元，扣款金额5386950.22元，总付款金额37037574.14元。扣款金额中有争议的为554663元（争议明细：1、李**香山一期4-2-5西房款376450元；2、地坪维修款21986元；3、未签字罚款及扣款156227元）。河**院作出的（2010）豫**二终字第00114号民事判决书对该对账单予以认可，依据该对账单，认定包括有争议的款项在内鑫**司共支付工程款37037574.14元，鑫**司下欠亚**司的工程款为2849025.85元（有争议部分，鑫**司和亚**司可另行结算），并判决鑫**司在下欠亚**司工程款2849025.85元内对实际施工人即该案原告张*、黄**承担工程款支付责任。后经新**民法院强制执行，鑫**司已履行了上述义务。

另查明，亚**司承包施工的工程在交工后出现房屋质量问题，该工程监理单位郑州市**理有限公司就部分维修项目向亚**司发出了扣款通知单，亚**司仅签认了其中一份，其他扣款单上施工单位一栏均显示拒签或未签；鑫**司及其委托的物业公司也就部分维修项目向亚**司签订《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》时显示的地址邮寄了维修通知。亚**司称未收到维修通知，也未派人进行维修，鑫**司将需维修工程委托第三方进行了维修或直接赔偿业主，并支付了部分费用。因除双方争议的工程款外，鑫**司已将鑫苑·逸品香山项目第三标段（12#、14#-19#）全部工程款支付给了亚**司或代亚**司支付给了实际施工人。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同，对双方具有约束力，当事人均应按照合同约定履行各自义务。亚**司在质量保修期内依照双方约定承担所承包工程的质量保修责任，故对质保期内实际发生且有证据支持的逸品香山三标段工程的维修款项，亚**司应承担相应的支付责任。针对鑫**司提交的第八组证据（1079083.06元），现对上述款项承担进行逐一确定：1、因外墙清洗毁坏苗木费用3650.62元，监理公司于2010年2月5日下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司拒签，该费用无付款凭证，也无其他相关证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对该项主张不予支持。2、电梯井道隔音墙维修费用26600元，监理公司于2010年3月29日下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司发函拒收，该费用无相关证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对该项主张不予支持。3、15#、17#、19#号楼楼梯走道护栏台阶无人施工费用1500元，亚**司在扣款通知单施工单位一栏予以盖章签字认可，该费用应由亚**司支付鑫**司。4、因亚**司施工的工程存在墙面质量问题，亚**司未予维修，17-1-5东户业主提出索赔23000元，监理公司于2010年3月4日下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司拒签。该笔费用有索赔函、与业主签订赔偿协议、业主收条、邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。5、2010年2月至4月份，亚**司施工的室内质量问题无人维修，费用23766元。由监理公司于2010年5月12日下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司拒签，该费用没有相关支付证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。6、亚**司施工的工程存在钥匙缺失及缺门把手现象，费用1840元。由监理公司于2010年5月17日下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司拒签，该费用无相关证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。7、因亚**司施工的工程存在墙面质量问题，亚**司未予维修，19-2-2东户业主史**提出索赔10000元，监理公司于2010年2月2日下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司拒签。该笔费用有与业主签订赔偿协议、业主收条等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。8、2009年12月至2010年8月期间因亚**司施工的工程存在质量问题，亚**司未予维修，17-1-5西户业主提出索赔15000元（主卧顶部粉刷层问题）、17-2-7东户业主提出索赔1000元（东北卧室空调外机位置与空调预留孔、预留插座不统一）、17-2-6东户业主提出索赔800元（主卧东墙南段、主卧西墙南段起沙问题）、17-2-3西户业主提出索赔10000元（主卧、次卧部分墙面裂缝）、18号楼18#商铺业主提出索赔400元（商铺西北角雨水管向室内漏水）、12-2-1东户业主提出索赔8000元（下雨时地下室漏水被泡墙面发霉、墙纸发霉、木门变形）、12-2-1东户业主提出索赔12400元（地下室渗水造成影型墙变形发霉、地下室两套门变形、地下室墙面发霉、地下室石膏板隔墙发霉、地下室石材损坏、地下室地砖损坏）、17-2-4西户业主提出索赔20000元（室内南北两卧室墙面砂浆抹灰层出现裂缝、空鼓、空列现象），监理公司向亚**司下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司未签。该笔费用有索赔函、与业主签订赔偿协议、邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用共计67600元应由亚**司支付鑫**司。9、2010年5、6月份，亚**司施工的12#、14#、15#、16#、17#、18#楼工程室内质量维修及公共部分无人整改，费用72502元。由监理公司于2010年10月7日下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司未签，该费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。10、2010年7、8月份，亚**司施工的12#、14#、15#、16#、17#、18#楼工程室内质量维修及电梯坑、地下室渗水无人整改，鑫**司委托第三方（郑州秦**限公司、河南省**有限公司、郑州建**限公司第四分公司）进行维修产生费用90990元。由监理公司向亚**司下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司未签，该笔费用有维修通知、维修费用清单、向第三方付款凭证及邮件凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。11、2010年9、10月份，亚**司施工的12#、14#、15#、16#、17#、18#楼工程质量维修无人整改，鑫**司委托第三方（郑州建**限公司第四分公司）进行维修产生费用99940元。由监理公司于2010年11月18日向亚**司下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司未签，该笔费用有维修通知、维修费用清单、向第三方付款凭证及邮件凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。12、2010年6月至9月期间因亚**司施工的工程存在质量问题，亚**司未予维修，17-2-8东户业主提出索赔3800元（主卧东墙南段、南墙皲裂、起皮；次卧北墙起皮、发霉；客厅南**）、19-2-8西南户业主提出索赔12000元（室内墙面多处裂缝）、17-1-3东南户业主提出索赔15000元（室内墙面多处裂缝，室内电话线不通）、16-1单元地下室2号储藏室业主提出索赔1000元（室内进水导致存放物品被泡）、18-1-2西南户业主提出索赔3500元（客厅西墙渗水导致西墙起皮、书房西墙起皮、室内门套被泡变形、变色）、14-2-1东户业主提出索赔3700元（地下室排水管道与墙面接口封闭不严，造成地下室进水致使室内装修被破坏、墙面起皮发霉），监理公司向亚**司下发扣款通知，扣款单施工单位一栏显示亚**司未签。该笔费用有索赔函、与业主签订赔偿协议、转款凭证、邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用共计39000元应由亚**司支付鑫**司。13、因亚**司施工的工程存在质量问题，亚**司未予维修，19-2-2东户、19-1-5西户、19-1-3东户、17-1-7西户、17-1-6西户、16-1-1东户业主共计提出索赔21766元，该费用无业主确认或向业主支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。14、因亚**司施工的工程在2011年3月发现质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方（河南省**有限公司）维修产生费用12051元，该费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。15、因亚**司施工的工程在2011年4月发现质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方（河南省**有限公司）维修产生费用9153元，该费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。16、因亚**司施工的工程在2010年11月至2011年元月发现质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方（河南金**有限公司）维修产生费用85352元，该笔费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。17、因亚**司施工的工程在2011年7月发现质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方（河南潢**有限公司）维修产生费用20800元，该笔费用因无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。18、2011年5月份，亚**司施工的工程发现质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方（河南省**有限公司）进行维修产生费用26316元。该笔费用有维修通知、结算通知书、维修费用清单、向第三方付款凭证及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。19、2011年7月份，亚**司施工的工程发现质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方（河南省**有限公司）进行维修产生费用27909元。该笔费用有维修通知、结算通知单、维修费用清单、向第三方付款凭证及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。20、2011年8-10月份，亚**司施工的工程发现渗水质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方（河南潢**有限公司）进行维修产生费用21242元。该笔费用有维修通知、维修费用清单、向第三方付款凭证及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。21、因亚**司施工的工程发现防水质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方维修产生费用31000元，该笔费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。22、因亚**司施工的工程发现防水质量问题，亚**司未予维修鑫**司委托第三方维修产生费用103617元，该笔费用因无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。23、因亚**司施工的工程发现防水质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方维修产生费用32356.2元，该笔费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用的证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。24、因亚**司施工的工程发现防水质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方维修产生费用12053元，该笔费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。25、因亚**司施工的工程发现防水质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方维修产生费用69366元，该笔费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。26、亚**司施工的工程出现问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方（河南华**有限公司）进行维修。19-1-8电梯北墙因外墙裂缝渗水在2011年11月9日报修，该笔费用共计351.41元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。18-2-6东户业主家中客厅北墙因外墙裂缝渗水在2011年11月7日报修，该笔费用共计332.28元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。18-2-8西户楼顶公共部位烟道位置渗水在2011年11月4日报修，且已经鑫**司委托第三方维修产生维修费用2240.61元，该笔费用有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。19-2-8西户业主家中主卧、窗户因外墙裂缝渗水在2011年11月7日报修，该笔费用共计498.81元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。27、因亚**司施工的工程发现质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托物业公司维修产生费用1855.42元，该笔费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。28、因亚**司施工的工程发生质量问题，亚**司未予维修，宋**、连子显、王*三名业主向人**委员会申请调解，并经原审法院确认作出（2012）惠调确字第2-4号确认决定书，该三户业主维修费用共计16000元。该笔费用有原审法院确认决定书3份、人民调解协议3份，支付凭证、收据等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。29、亚**司施工的工程发现防水质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方进行维修产生费用18958.6元。该笔费用有拒绝维修证明、维修费用清单、向第三方付款凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。30、亚**司施工的工程出现问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方（河南华**有限公司）进行维修，15-1-1西户业主家中客厅、书房因外墙裂缝渗水在2011年11月25日报修，该笔费用共计1248.49元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。17-2-3西户业主因外墙渗水造成餐厅东北角、餐厅门框底部发霉，主卧空调位周围渗水、主次卧窗周围渗水在2011年10月29日报修，且已经鑫**司委托第三方维修产生维修费用1104.18元，该笔费用有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。18-2-8西户业主主卧、飘窗、顶棚渗水在2012年3月27日报修，且已经鑫**司委托第三方维修产生维修费用649.5元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。19-1-6西户业主家中因外墙裂缝造成主卧空调处向室内渗水在2011年11月9日报修，该笔费用共计963.69元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。19-2-6东户业主家中因外墙裂缝造成室内墙面发霉在2011年11月1日报修，该笔费用共计585.44元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。17-2-3东户业主家中因外墙保温板裂缝造成主卧顶漏水、起皮在2011年10月27日报修，该笔费用共计1936.67元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。17-2-8东户业主家中因防水卷材未保护好造成楼顶、屋面多处向室内渗水在2012年4月1日报修，该笔费用共计19400.5元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。19-2-8西南户业主因外墙裂缝向室内漏水造成墙体发霉在2011年11月11日报修，该笔费用共计1052.6元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。31、因亚**司施工的工程发现防水质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托物业公司维修产生费用24122元，该笔费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。32、因亚**司施工的工程发现防水质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托物业公司维修产生费用12225.6元，该笔费用无支付凭证等证据予以印证，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。33、亚**司施工的工程发现防水质量问题，亚**司未予维修，鑫**司委托第三方进行维修产生费用12100元。该笔费用有维修费用清单、向第三方付款凭证、扣款函、结算通知书等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。34、19-1-7东户业主因外墙裂缝向室内漏水造成主卧、窗户处渗水在2011年12月9日报修，该笔费用共计1015.55元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。16-1-4西户业主家中因外墙裂缝向室内漏水在2012年8月2日报修，该笔费用共计1404.2元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。17-1-8东户业主家中因外墙裂缝向室内漏水造成客厅、书房、餐厅、厨房多处渗水在2012年3月4日报修，该笔费用共计1897.5元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。18-1-6东户业主家中因外墙裂缝向室内漏水造成客厅窗户处渗水在2012年3月20日报修，该笔费用共计728元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。15-1-7东户业主家中因外墙裂缝向室内漏水造成次卧外墙渗水、壁纸损坏在2012年2月21日报修，该笔费用共计2342.88元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。19-1-8西户业主家中因楼顶防水裂开造成楼顶漏水在2011年11月1日报修，该笔费用共计1370.92元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。19-1-5东户业主家中因外墙裂缝向室内漏水造成东南卧室渗水在2011年11月5日报修，该笔费用共计581.28元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。18-2-5东南户业主家中因外墙裂缝向室内漏水造成主卧空调外机处渗水在2011年11月7日报修，该笔费用共计330.54元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。15-2-8西南户因楼顶管根处未处理好向室内漏水造成卫生间管根漏水在2011年11月8日报修，该笔费用共计367.1元，有报修单、维修通知、第三方公司出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。19-2-8东户业主家中因外墙裂缝向室内漏水造成次卧、客厅渗水在2011年11月19日报修，该笔费用共计1476.88元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。15-1-7西户业主家中因外墙裂缝向室内漏水造成次卧西墙渗水在2011年11月16日报修，该笔费用共计598.53元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司支付鑫**司。35、17-2-8西南户业主家中阁楼顶部渗水在2012年3月6日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用519.58元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。16-2-1东户业主家中因外墙砖缝渗水造成客厅南边窗户渗水在2011年11月12日报修，该项维修并未实际发生，该项维修费用1153元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。14-2-1西户业主家中因防水材料损坏造成地下室渗水在2011年11月17日报修，该笔费用共计1163.25元，有报修单、维修通知、第三方出具的维修费用结算单及邮寄通知凭证等证据相互印证，该费用应由亚**司向鑫**司支付。18-10号商铺业主房屋顶部渗水、墙面发霉在2012年5月6日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用712.4元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。18-4号商铺业主房屋屋面下水管管根处漏水在2012年8月2日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用1127元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。18-7号商铺业主房屋屋面下水管管根处漏水在2012年8月2日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用1127元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。18-15号商铺业主房屋屋面下水管管根处漏水在2012年8月2日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用1127元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。16-1-2西户业主家中阳台顶部渗水在2012年12月17日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用553.95元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。17-1-1东南户业主家中主卧外墙渗水造成室内墙面发霉在2012年7月12日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用1010.7元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。19-1-6东户业主家中客厅外墙渗水造成室内发霉在2012年7月12日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用842.25元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。19-1-8东南户业主中阁楼屋面漏水在2012年8月2日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用4778.5元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。14-1-5西户业主家中因屋面防水未处理好，造成屋顶渗水、室内墙体被泡在2012年8月21日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用2396元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。15-1-6西户业主家中外墙裂缝向室内渗水造成主卧窗台下渗水、客厅顶渗水在2012年12月17日报修，但该项维修并未实际发生，该项维修费用648.8元仅为预算，亚**司亦不予认可，故鑫**司主张该费用证据不足，原审法院对鑫**司该项主张不予支持。综上，亚**司应向鑫**司支付维修费用共计498196.41元。鑫**司依据鑫**司、亚**司签订的施工合同、补充协议及房屋建筑工程质量保修协议书主张亚**司承担质量保修责任，因合同具有相对性，亚**司辩称本案应追加实际施工人作为本案亚**司参加诉讼，无正当理由，原审法院不予支持。亚**司辩称涉案工程已经竣工验收，已全面履行了自己的义务，但保修责任是亚**司在约定的质保期内应承担的责任，竣工验收并不能免除亚**司的保修责任，故该辩解理由原审法院不予支持。亚**司辩称因亚**司未收到维修通知不应承担责任，原审法院认为，涉案的部分维修项目系通过监理公司向亚**司发出，大部分显示亚**司拒签。鑫**司及其委托物业公司向亚**司签订合同时提供的地址即原登记注册地址发出维修通知，后因亚**司变更注册地址而无法收悉，亚**司未提供证据证明其将变更注册地址的事项告知鑫**司，故未收到维修通知的责任应由亚**司承担。亚**司辩称鑫**司提交第八组证据显示的部分质量问题不属于防水或已超过质保期，亚**司并未提交证据证明该事实成立，根据鑫**司证据显示，争议质量问题应属于防水，并未超过5年质保期，故亚**司的辩解意见，原审法院不予支持。关于鑫**司要求亚**司对涉案工程质保期内的质量问题（即鑫**司第九组证据显示的质量问题）承担维修责任，因该组证据仅为鑫**司自书清单，也并未提交其他证据证明存在上述质量问题，故原审法院对该项请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、河南**限公司于本判决生效之日起十日内支付给鑫**司郑州建**限公司维修款498196.41元；二、驳回郑州建**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由鑫**司郑州建**限公司承担6925元，亚**司河南**限公司承担6875元。

上诉人诉称

上诉人亚**司上诉称：一、本案漏列当事人。鑫**司的诉求是让亚**司承担房屋质保期内的维修责任。而张*，黄**（本案12、14、16号楼承包人）；黄**（本案18号楼承包人）；王**（本案15号楼承包人）；李**（本案17号楼承包人）；郭**（本案19号楼承包人），均是该工程各楼号的实际施工人，均对房屋质保期内的维修负有合同义务和法定义务。为此，亚**司依法追加这些人为本案被告参加诉讼，且如需维修并承担维修责任。原审以合同相对性为由不予支持是错误的。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》早就突破了合同的相对性。既然这些实际施工人可以向鑫**司主张工程款，鑫**司应当向实际施工人要求承担维修责任。二、原审认为亚**司没有收到鑫**司的维修通知也应承担维修责任是错误的。1、从双方约定来看。双方履行的首先是备案合同。司法解释（《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的合同内容不一致的，应当以备案合同为依据。双方质量保修书第三条1明确约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。”即鑫**司必须首先履行通知义务，否则责任不在亚**司。2、从法律规定来看。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知，施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修”。这里所说的是“建设单位或房屋建筑所有人”，即鑫**司而并非什么监理单位。3、从司法实践来看。在双方另一案件，即亚**司诉鑫**司质保金案［（2011）二**二初字第1391号、（2012）郑*三终字第1090号］，生效判决就依据双方备案合同作为判决的依据，即必须由鑫**司首先履行通知上诉人的义务，否则不予维修的责任不在亚**司。同时否定了所谓的《补充协议》中的由物业公司通知维修的约定。4、所谓拒签缺乏依据。原审认定维修通知亚**司大部分拒签，缺乏依据。实际上大部分“通知”鑫**司就没有送到。其中具体分几种情况：（1）没有送到。（2）无人签收。（3）签收人并非我单位职工。5、亚**司未送到维修通知的责任应由鑫**司承担。原审以亚**司变更注册地址鑫**司无法获悉为由，认定未收到维修通知的责任应由亚**司承担是错误的。这里首先，原审承认维修通知亚**司没有收到，而非拒签。其次，从2009年8月11日黄**、张*起诉亚**司、鑫**司起至今，双方就一直处在诉讼状态中。多起官司连续不断，双方代理人经常相聚于法院。亚**司的地址怕是想瞒也瞒不住。因为即使鑫**司不在意，法院也会查明。三、分项认定事实的错误。（一）通过双方核对，1-25均无快递邮寄单原件，且也无通知收到的证据，不能证明鑫**司将维修事项通知了亚**司。并且其中20、23、25己过质保期。楼顶管道、外墙渗水、主卧空调不属于防水、不属于防水内容的已过质保期。非常明显，鑫**司均未履行先行通知义务，亚**司无责任。尤其是28，都进入诉讼了既没有通知亚**司，也没有向法院追加亚**司，完全是其自己处置的。签收人不是亚**司员工，该部分费用与亚**司无关。其内容不是防水，发生于2011年11月，己超土建保修期。维修通知无收到凭证，该部分费用与我公司无关。综上所述，原审对鑫**司请求支持的标准是有保修单、通知、结算凭证的就支持。但原审忽略了保修单、通知都是被上诉人自己制作的，结算凭证是鑫**司与第三方结算的。均未经过亚**司。更为重要的是，除陈**、刘*、李**、韩**收的通知亚**司认可（收到的内容该不该承担另说）。鑫**司对此根本拿不出就维修事项有效通知亚**司的证据。更过分的还在于，鑫**司的每一张维修费用的单子，都包含多多少少的所谓“管理费”。退一万步讲来说，即使亚**司应当承担维修费用，那么管理费依据合同还是依据法律？原审以上的如此认定不仅违反了双方合同约定，也违反了法律规定。恳请二审法院查明事实，判如所请。请求：1、撤销原审判决，改判为驳回鑫**司对亚**司的诉讼请求。2、讼诉费用由鑫**司承担。

被上诉人辩称

鑫**司答辩称：一、根据合同相对性的原则，本案当事人应为合同双方主体，本案不存在漏列当事人。本案中合同签订主体为鑫**司亚**司，根据合同相对性的基本原则，合同双方即为本案的当事人。至于亚**司违反合同约定将工程违法转包存在实际施工人的情形，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》也仅仅是规定施工人可以索要工程款，并未规定鑫**司可直接向实际施工人主张权利。二、亚**司一直声称未收到维修通知不符合事实，鑫**司、监理人每一次维修事项均通过各种方式通知了亚**司，但亚**司从未履行过维修责任，严重违反合同约定。1、关于本案履行合同的问题，本案历经十几次审理，每一次依据的合同均为双方签订的补充协议的约定。亚**司在省高院结算审理中、以及其自行起诉实际施工人的案件中也均是按照补充协议为依据进行的。2、本案双方签订的质量保修书中有明确约定：关于保修期：2.1条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程为5年，其他工程为2年；关于保修通知：3.1条规定，承包人声明，发包人可以选择以挂号信函、特快专递、电话或者传真或者直接送达等方式通知。发包人只需保留信函或特快专递记录文件、电话录音、传真回执等材料，承包人即无条件认可其通知效力。承包人声明，在变更上述通知地址时必须保证事先通知发包人，否则，承担由此产生的所有责任。关于维修费用及赔偿责任：4.2条规定：在质量保修期发生维修责任，属于承包人维修的，维修费用承包人承担；若承包人不履行保修义务，发包人有权另行委托其他单位维修，维修费用从保修金中支付；4.3条规定：在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人，使用人或者第三人的人身和财产损失的，承包人在接到发包人通知后，应当按照通知要求的时间，参与房屋所有人，使用人或者第三人的协商赔偿事宜，并根据协商结果承担赔偿责任。协商达不成一致意见的，由发包人按照《房屋建筑工程质量保修办法》向房屋所有人、使用人、第三人赔偿后，向承包人追偿，承包人有异议有权提出诉讼。4.4条规定承包人应当承担的本协议第4.3条质量赔偿责任包括财产损失赔偿和人身损害赔偿。发包人承担维修或者赔偿责任后，有权自承包人留存的质量保修金中扣除，保修金不足以承担的，承包人另行承担。因此本案中关于保修通知、责任承担、保修期限等均进行了明确的约定，对于何种情形下即视为通知到达也进行了明确约定。亚**司一直提出的签收人、签收凭证根本不属于合同约定的鑫**司应当承担的义务，亚**司不能在没有任何合同依据的前提下增加鑫**司应承担的义务。况且，亚**司在公司地址进行变更后，从未向鑫**司进行过任何形式的告知，按照合同约定，由此引发的所有责任应当由亚**司承担。3、虽然亚**司一再否认维修费用问题，但其起诉实际施工人黄**的案件中，其向黄**主张承担维修费用，未获支持后，亚**司提起申诉的过程中同样主张了该项费用，因此亚**司对维修费用是明知的也是认可的。同时，亚**司也没有提供过任何证据证明其履行过保修责任，因此维修责任当然应由其承担。4、关于保修通知问题，双方合同中有明确具体的规定，亚**司未提供任何证据证明其向鑫**司告知了其更换地址的事实，而是以各种借口和理由企图混淆事实，但是双方签订的保修协议中对此的约定是明确具体的，双方均应按照合同的约定履行各自义务。亚**司拒不履行合同义务，应承担违约责任。三、一审对于鑫**司实际产生的维修费用仅支持了一小部分，均为亚太认可的或有充分证据支持的，亚**司提出超过质保期以及未收到通知完全是故意混淆事实。首先，亚**司提出1-25项均无快递单原件，严重违反事实，每次维修事项，鑫**司都通过各种形式进行了通知并经双方核对，况且，一审仅支持了其中几项，亚**司提出该项主张完全是为了混淆事实。其次，亚**司提到了26、30、34、35项中各项均有完备的资料，但亚**司故意将邮寄单的内容混在一起，故意给法院造成错觉，实际每一份邮单仅仅对应一项维修事宜，同时报修单中对于质量问题发生时间以及问题成因均进行了详细描述，出现质量问题的均为保修协议书中约定的五年期防水事宜。最后，一审支持的其他几项均系法院判决、赔偿业主等所产生的维修赔偿费用，因亚**司违法转包造成其保修费用已被执行完毕，因此上述费用应由亚**司赔偿鑫**司。综上，一审认定的各项维修费用均为证据确实充分，形成完整证据链的各项费用，应由亚**司承担，亚**司称鑫**司计算管理费完全没有任何依据，管理费在起诉时根本未予主张，因此亚**司一直在混淆案件事实。本案应当依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明的事实与除原审法院查明的事实外，另查明原审法院认定的第7笔维修款项10000元、第19笔维修款项27909元、第33笔维修款项12100元鑫**司未向亚太公司履行通知义务。第8笔维修款项67600元、第12笔维修款项39000元只有鑫**司与第三方的补偿协议，无维修的内容和向第三方支付的凭证，且支付补偿协议补偿完毕在前，通知维修在后。

本院认为

本院认为：因合同具有相对性，鑫**司依据鑫**司、亚**司签订的施工合同、补充协议及房屋建筑工程质量保修协议书向亚**司承担质量保修责任，不应追加实际施工人参加诉讼。亚**司在约定的质保期内应承担的保修责任。原**院认定的第7笔维修款项10000元、第19笔维修款项27909元、第33笔维修款项12100元鑫**司未按照合同约定履行通知义务，亚**司不应承担该三笔款项的上诉理由成立，本院予以支持。对于原审认定的第8笔维修款项67600元、第12笔维修款项39000元只有鑫**司与第三方的补偿协议，无维修的内容和向第三方支付的凭证，亚**司不应承担该两笔款项该的上诉理由也成立，本院也予以支持。原审认定的其他维修款项由于有维修的具体内容，也有向第三方的支付凭证，亚**司不应承担其他款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上亚**司应向鑫**司498196.41-50009-106600＝341587.41元。依据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、将原审判决第一项“河南亚太建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付给郑州建**限公司维修款498196.41元变更为341587.41元；

二、维持原审判决第二项“驳回郑州建投鑫苑置业有限公司的其他诉讼请求”。

一审案件受理费13800元，由郑州建**限公司承担4690元，河南**限公司承担9110元；二审案件受理费8800元，由郑州建**限公司承担2050元，河南**限公司承担6030元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月三十日