上诉人河南亚太建设有限公司与被上诉人**有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人河南亚太建设有限公司（下称亚太公司）与被上诉人**有限公司（下称鑫**司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2014）惠民二初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陈**、张**，被上诉人的委托代理人王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年4月25日，双方签订《建设工程施工合同》及《鑫苑·逸品香山项目建设工程施工合同补充协议书》各一份，主要约定被**公司将鑫苑·逸品香山第三标段工程（包括12#楼、14#-19#楼）交由亚**司承包建设，合同承包总价为4221万元的固定总价合同，已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金、风险费等所有费用。工程竣工结算时，只计算变更部分和约定材料价差调整步伐，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。在施工过程中，原告将工程全部肢解后非法转包给张*、黄**、黄**、王**、李**、郭**等人，第三标段工程于2009年已交付，并由鑫**司出售。其中12、14、16号楼由张*、黄**实际施工，后因工程款项纠纷，2009年8月11日，张*、黄**以鑫**司、亚**司为被告向**提起诉讼，2010年5月10日，本院作出（2009）郑**初字第163号民事判决书，**公司不服上诉于河**院，2010年12月14日，该院作出（2010）豫**二终字第00114号民事判决书，该判决查明以下与本案有关的事实：1、**公司曾委托河南省**有限公司（下称兴**司）对涉案工程即第三标段工程进行结算编制，2010年10月26日，兴**司作出《鑫苑·逸品香山第三标段（12#、14#～19#）工程决算书》认定第三标段工程总价款39886599.99元。2、**公司于2010年11月9日进行了对账，该对账单显示：发票金额36478235元，实付金额31650623.92元，扣款金额5386950.22元，总付款金额37037574.14元。扣款金额中有争议的为554663元（争议明细：1、李**香山一期4-2-5西房款376450元；2、地坪维修款21986元；3、未签字罚款及扣款156227元）。河**院对该对账单予以认可，依据该对账单，包括有争议的款项在内，鑫**司共支付工程款37037574.14元，工程款总额经鉴定为39886599.99元，鑫**司下欠亚**司的工程款为2849025.85元（有争议部分，鑫**司和亚**司可另行结算），该判决主文主要为：一、撤销郑州中院（2009）郑**初字第163号民事判决；二、亚**司向张*、黄**支付工程款3875696.33元及利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年9月4日起计算至判决确定的还款之日）；三、鑫**司在下欠亚**司工程款2849025.85元内承担责任；四、亚**司、鑫**司返还张*、黄**质量保证金（实为履约保证金）442200元。上述判决生效后，经新密市人民法院执行，鑫**司履行了其判决义务。后亚**司向中**法院起诉鑫**司、张*、黄**，认为张*、黄**在（2009）郑**初字第163号及（2010）豫**二终字第00114号案件提起诉讼时亚**司与鑫**司尚未结算，在二审庭审后双方才全面完成对账、结算，鑫**司对实际施工人的罚款71000元及代扣材料款1999432.55元共计2070432.55元均是在庭审后对账中出现的，因鑫**司未及时与亚**司结算并出具该两笔款的原始凭证，以致生效判决未做实际处理，故要求判令鑫**司赔偿亚**司损失2070432.55元，后增加诉讼请求要求判令张*、黄**返还款项788584元。2012年12月19日，中**法院作出（2011）中民二初字第863号民事判决，该判决查明以下与本案有关的事实：1、2010年11月9日，亚**司与鑫**司作出的对账单显示有以下内容：代扣代付及罚款中12、14、16号楼（系黄**承包）共计26560521元（其中罚款69450元），亚**司人员签字为：以上代扣代付及罚款中，凡有黄**签字或我公司盖章的手续我方认可，其他不予认可。该案诉讼中，亚**司提供了代扣代付及罚款相关手续复印件，鑫**司对此提供了相应原件，其中罚款71000元、代扣代付款项共计1999432.55元，罚款71000元已经河**院生效判决已认定，代扣代付款1999432.55元，系鑫**司用于购买建筑材料的费用，其中金额为792480元的代扣代付相关手续由亚**司项目部签章，金额为527493.4元的代扣代付相关手续由黄**签字，金额262374元代扣代付相关手续由亚**司项目部签章，以上共计1582347.4元；另有417085.15元没有亚**司项目部或张*、黄**签字或盖章，系鑫**司购买建筑材料的费用。该判决主文内容为：一、鑫**司向亚**司支付工程款417085.15元；二、张*、黄**向亚**司返还垫付工程材料款1358061.4元、农民工工资225398元和税款471411元共计2054870.4元；三、驳回亚**司的其他诉讼请求。张*、黄**不服，上诉于本院，2012年12月19日，本院作出（2012）郑**终字第842号民事判决，驳回上诉，维持原判。

原审法院另查明：18号楼实际施工人黄**也向中**法院起诉鑫**司、亚**司要求支付欠付工程款及利息，并返还质量保证金201900元，2012年7月16日，该院作出（2011）中民二初字第691号民事判决，判令：一、亚**司支付黄**工程款1278711.69元及利息（利息按中**银行发布的同期同类银行贷款利率，从2011年5月31日起计算至判决确定还款之日）；二、亚**司、鑫**司返还黄**质量保证金（实为履约保证金）201900元；三、驳回黄**的其他诉讼请求。亚**司不服，上诉于本院，本院于2012年12月10日作出（2012）郑**终字第874号民事裁定，将该案发回重审，2014年3月3日，中**法院经重审作出（2013）中民二初字第1265号民事判决，对于鑫苑扣款中的卫生费2455元及物业维修费及罚支10480元，认为未提交证明扣款的合理性，判决主文如下：一、亚**司支付黄**工程价款971353.63元及利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率，从2009年9月5日起计算至判决确定的还款之日）；二、鑫**司在下欠亚**司工程款12935元范围内承担连带清偿责任；三、亚**司、鑫**司返还黄**质量保证金（实为履约保证金）201900元；四、驳回原告黄**的其他诉讼请求。

原审法院又查明，17号楼实际施工人李**向郑州市**发区法院（下称高新区法院）起诉鑫**司、亚太公司要求支付欠付工程款2734244.34元及利息，并返还已交纳额其他款项359835.75元及利息（其中履约保证金198600元、工程保函保证金66752.41元、散装水泥专项资金8339.54元、农民工保证金23363.50元、垫付其他费用62780.3元）、鉴定费70000元。2013年8月2日，该院作出（2012）开民初字第3650号民事判决，该判决查明以下与本案有关的事实：鑫**司与亚太公司称双方就3号标段包括17号楼在内全部工程款已结算完毕。判决主文内容如下：一、亚太公司支付李**工程款2652244.34元及利息（自2009年9月16日至判决确定的债务履行之日止，按中**银行同期贷款利率标准计算）；二、驳回李**的其他诉讼请求。

15号楼实际施工人王**向高新区法院起诉鑫**司、亚太公司要求支付欠付2397194.55元，其中工程款2324894.55元、考评费奖励费72300元（鉴定后已计入总数额不再单独主张）及从逾期之日至实际还款之日的利息（按中**银行同期贷款利率计算），并返还已交纳的其他款项317055.54元（其中履约保证金218600元、工程保函保证金66752.5元、散装水泥专项资金8339.54元、农民工保证金23363.50元）及按中**银行同期贷款利率计算从逾期之日至实际还款之日的利息、鉴定费75000元。2013年8月13日，该院作出（2012）开民初字第3651号民事判决，判决主文内容为：一、亚太公司支付王**工程款2387194.55元并支付利息（自2009年9月16日至判决确定的还款之日，按中**银行同期流动资金贷款利率标准计算）；二、亚太公司、鑫**司返还王**履约保证金218600元。

截止本案庭审时（2012）开民初字第3650号及（2012）开民初字第3651号两份判决尚未生效。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告之间的工程款支付纠纷，经河**院（2010）豫**二终字第00114号民事判决认定，2010年11月9日经双方对账显示包括争议款项在内被告共支付原告37037574.14元，涉案工程经鉴定工程款总额为39886599.99元，故得出被告下欠原告工程款2849025.85元，该判决判令被告在下欠工程款2849025.85元范围承担原告欠付涉案工程12#、14#、16#楼实际施工人工程款3875696.33元的付款责任。双方就有争议的554663元（争议明细：1、李**香山一期4-2-5西房款376450元；2、地坪维修款21986元；3、未签字罚款及扣款156227元）部分，双方可另行结算。但双方一直未能结算。经中**法院（2011）中民二初字第863号民事判决及本院（2012）郑**终字第842号民事判决判令被告鑫**司支付原告亚太公司工程款417085.15元。后又经中**法院（2013）中民二初字第1265号民事判决判令被告鑫**司在下欠原告亚太公司工程款12935元范围内承担连带清偿18号楼实际施工人黄**工程款责任（卫生费2455元及物业维修费及罚支10480元），故双方争议的554663元仅余124642.85元尚未解决。现原告主张被告仍欠付工程款2141175.08元，与上述生效判决认定的结果存在矛盾，且原告提交的证据不足以证明被告仍欠原告工程款的事实，故原告请求支付工程款2141175.08元，并按银行同期贷款利率支付自2009年9月4日至指定付款日止的利息的请求，该院不予支持。原告可待有确切证据时另行诉讼。关于履约保证金问题，该院认为，涉案工程已交付，且认定工程总价款已从原合同价中扣除安全文明施工奖励、安全文明施工费中的考评费，故履约保证金应全部予以退回，且经生效判决认定实际施工人缴纳的履约保证金均由原被告退还，因经生效判决已判令被告返还实际施工人644100元，故原告交纳至被告处尚存的履约保证金625900元，被告应退还原告。如相关实际施工人主张相关权利的，由原告承担返还义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑**有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南**限公司履约保证金625900元；二、驳回原告河南**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33765元，退还原告河南**限公司30元，剩余33735元，由原告河南**限公司承担23676元，被告郑**有限公司承担10059元。

上诉人诉称

亚**司不服原审判决上诉称，一、原审认定事实错误。原审认定双方有争议的金额仅为554663元是错误的。工程完工后，双方共同委托河南省**有限公司对工程造价进行审计，审计结果为工程总价款为39886599.99元。被上诉人通过转账支付给了上诉人31650623.99元：根据生效判决（河南**民法院）向实际施工人黄**、张*支付2849025.85元。经生效判决（中**法院）处理和上诉人认可被上诉人扣款1999432.55元：经上诉人委托被上诉人其他楼号的代付材料款247187元；经上诉人认可被上诉人代扣水电费147127.52元；经上诉人认可被上诉人扣房款851446元；几项合计上诉人认可被上诉人共计支付工程款37744842.91元，余款2141175.08元未付。该款才是本次诉讼双方争议的款项。原审的认定争议款项数额的依据是双方2010年11月9日的对账单。该对账单备注2中，明确注明“截止到2010.10.09日已扣款金额5386950.22元中，包含有争议项明细554663元。”上诉人当时在该对账单上注明：“以上代扣、代付及罚款中，凡有黄**签字或我公司盖章的手续我方认可，其他不予认可。”已生效的河**级法院的（2010）豫**二终字第00114号判决无法解决5386950.22元。因为已生效的中**法院（2011）中民二初字第863号判决认定：“又因被告鑫**司在郑州**民法院、河南**民法院审理过程中未提供相关材料，原告（上诉人）对发生的金额、直接扣款是否合理与鑫**司发生争议，河南**民法院生效判决对此未予认定，并认为有争议部分，鑫**司与亚**司可另行结算”。该段表述对双方的争议的原因和内容认定清楚。原因是被上诉人在省院审理时不提供扣款5386950.22元相关材料，当时无法查清。而554663元只是被上诉人原来单方认为有争议的款项，包含在整个5386950.22元中。对5386950.22元扣款双方均存有争议。上诉人在中**法院对鑫**司、黄**、张*提起的诉讼和本次提起诉讼，就是因为这5386950.22元鑫**司不与亚**司结算。通过中**法院的审理，解决了双方与黄**、张*承包的12、14、16号楼涉及的1999432.55元的扣款［中原区（2011）中民二初字第863号判决］。加上经亚**司委托鑫**司代付材料款247187元；经亚**司认可鑫**司代扣水电费147127.52元；经亚**司认可鑫**司扣房款851446元；余款2141175.08元因与黄**、张*无关，在中**法院审理中无法解决，这次再起诉解决；二、原审举证责任分配错误。原审认为原告提交的证据不足以证明被告仍欠原告工程款的事实。本案是围绕被上诉人扣上诉人5386950.22元工程款的理由和证据审理的。鑫**司代扣、代付及罚款中，凡有实际施工人签字或亚**司人盖章的手续，亚**司认可，其他不予认可。鑫**司扣亚**司的工程款，鑫**司应举证，举不出证据或证据不充分，扣款没有依据，就应当支付工程款；三、原审判决中缺少有关上诉内容，没有尽到权利告知义务。综上，请求二审法院：一、撤消原审判决第二项，改判为支持上诉人要求被上诉人支付工程款的诉讼请求；二、讼诉费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

鑫**司答辩称：一、本案争议部分，在（2010）豫**二终字第00114号判决书进行了明确，金额为554663元，双方也在对账单上进行了明确，上述争议部分的扣款，鑫**司提交的证据证明应予以扣款，鑫**司不存在拖欠亚太公司工程款；二、亚太公司提到的其他案件，主要是由于亚太公司违法转包引起，解决的是亚太公司与实际施工人之间的问题，与本案当事人之间确认的事实不产生影响；三、亚太公司作为一审的原告，有责任举证证明其主张，未提供证据应承担举证不能的后果。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院另查明：二审双方对工程扣款项目对账如下：鑫**司对亚太公司扣款总额为5386950.22元。其中，A（凭证）中，水电、房款、借款总计1902029.02元。关于水电费，亚太公司对序号14（364.50元）不认可，其余181896.52元认可；关于房款，总计1512168元，亚太公司对序号36（376450元）不认可，其余1135718元认可；亚太公司对借款207600元认可；总之，在A（凭证）中，亚太公司认可扣款数额为1525214.52元。B（凭证）中，序号1-7共867387元亚太公司不予认可，认为如鑫**司扣除此项应将付款手续给亚太公司协助退款。鑫**司认为通过转账支付费用，且判决也有认可该扣除。对序号15、19亚太公司不认可，认为无项目部盖章，鑫**司认为应扣除（30500元）。对序号16-18、30-35、37、38、42、48-54、60、63、64、67-76，亚太公司不予认可（137556元）。总之，在B（凭证）中，亚太公司认可2342328.2元，不认可的为1035443元。C（凭证）中，总金额107150元，其中序号2、3、9、13-20、27-36、42亚太公司不予认可（66050元），亚太公司认可的41100元。综上，A（凭证）、B（凭证）、C（凭证）中，亚太公司认可的扣款数额为3908642.72元。

本院认为

本院认为，本案鑫**司为发包人，亚太公司为承包人，亚太公司将承包的工程又转包给其他实际施工人。工程总价款减去已向亚太公司及向实际施工人支付的工程款，再减去应当扣除的款项，余额即鑫**司欠付的工程款。关于本案工程款，河南**民法院（2010）豫**二终字第00114号民事判决认定，鑫**司、亚太公司关于鑫苑.逸品香山工程第三标段工程对账单显示，实付金额为31650623.92元，扣款金额为5386950.22元，总付款金额为37037574.14元。扣款中有争议的金额为554663元。具体的争议项为第一，李**香山一期4-2-5西房款，金额为376450元；第二，地坪维修款，金额为21986元；第三，未签字的罚款及扣款，金额为156227元。二审鑫**司、亚太公司经对扣款进行核对，对总计5386950.22元扣款中，认可3908642.72元，不认可扣款1478307.5元。包括李**房款（376450元）、鑫**司垫付款（867387元）、施工罚款234106元、代缴水费364.5元。

本院认为，关于李**房款，李**为本案诉争工程的实际施工人之一，李**购买鑫**司的香山一期4-2-5西房，没有向鑫**司实际付款，而是以购房款冲抵其施工的工程款。后李**申请退房，鑫**司准许。李**向鑫**司出具了收到房款376450元收据。总之，李**没有向鑫**司付房款，鑫**司向其退房款，且李**、亚太公司对扣减无异议，故该款应当从工程款数额中扣减。关于鑫**司代亚太公司垫付的办理手续费用。在双方对帐中，亚太公司对垫付并没有否认垫付款项的事实。只是认为如果鑫**司从工程款中扣减该款项，应当将付款手续交给亚太公司，并协助亚太公司从有关部门退款。鑫**司认为，垫付款项通过转账支付，且有另案判决认定应当扣除。本院认为，该部分费用本该亚太公司支付，经亚太公司向鑫**司申请，并承诺在鑫**司第一次支付工程款时，亚太公司如数退还，鑫**司同意并实际垫付，该部分垫付款项应从工程款中扣减。关于施工罚款。根据施工合同约定，承包人在施工过程中出现违规行为，鑫**司作为发包人有权对承包人亚太公司罚款。鑫**司提供的对亚太公司罚款通知单上，均有监理单位加盖公章。因此，罚款应当由亚太公司交纳，亚太公司没有交纳，应当从工程款中扣除。关于代缴水费。鑫**司提供的逸品香山项目8月份用水通知单，证明亚太公司用水费用364.5元。但鑫**司的提供该项目其他用水通知单均有用水单位的签字，该通知单没有亚太公司的签字，不足以证明该笔费用的实际发生。对鑫**司主张的该笔费用，本院不予支持。

综上所述，本案诉争工程总价款为39886599.99元，河南**民法院（2010）豫**二终字第00114号民事判决根据扣减亚**司数额扣款金额5386950.22元，认定鑫**司欠付亚**司工程款2849025.85元，判令鑫**司在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，鑫**司已根据生效判决付款。本案亚**司不认可部分扣款，要求鑫**司支付工程款。审理中，双方对扣款核对，亚**司仍对扣款金额为5386950.22元中部分扣款项目不认可，但亚**司对扣款异议除一笔代缴水费外，其他异议均不成立。本院（2012）郑**终字第842号民事判决及河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第1265号民事判决判令鑫**司向亚**司及实际施工人支付工程款，其数额已超过上述用水费用。综上所述，鑫**司已以直接支付、应扣款冲减、生效判决判令向亚**司及实际施工人付款等形式，完成了工程款支付义务。亚**司请求鑫**司支付工程款的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10059元，由河南**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十六日