云南创**有限公司与建德市**有限公司买卖合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人云南创**有限公司（以下简称创**司）因与被上诉人建德市输送机械**公司（以下简称建**司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法民三初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理确认以下事实：2009年12月30日，建**司、创**司签订09-2-设15号《购销合同》、09-2-设15号《技术协议》，合同约定创**司向建**司购买生料入库钢丝胶带提升机（TGD630-55m）1台、生料入窑钢丝胶带提升机（TGD630-95.66m）1台、水泥入库钢丝胶带提升机（TGD315-44.55m）2台、密封回转高温卸料锁风阀（NXF800X900）1台；交货时间为合同生效之日起4个月内，以创**司提前15日书面通知为准，具体交货时间为合同约定的设备到达创**司指定交货地点的时间，交货每延迟一周，对建**司处以20000元的罚款，创**司不按照合同约定付款，建**司可顺延交货期；付款方式为双方正式签订合同一周内支付合同总价10%的预付款，合同设备具备发货条件后支付合同总价50%的提货款，合同设备到场交货验收合格后，一个月内支付合同总价20%的到货款，合同设备安装调试运行，投料试车生产出合格产品后支付合同总价10%的验收款，合同总价的10%作为质保金，质保期为一年，质保期满后付清，支付方式为电汇，创**司支付90%以后开具合同设备增值税发票等主要内容。同日，建**司、创**司签订09-2-设16号《购销合同》及09-2-设16号《技术协议》，约定创**司向建**司购买熟料槽式输送机（SCD630-108.551m）1台，合同总价为800000元，合同约定的其他内容同上。2010年2月2日，创**司向建**司支付了两份合同的预付款230000元。2010年5月20日，建**司向创**司发出传真，表明两份合同约定的设备已具备发货条件，请求创**司支付提货款。2010年6月18日，建**司再次向创**司发出传真，要求创**司支付提货款。2010年6月23日，创**司向建**司支付两份合同的提货款1150000元。2010年6月28日至2010年9月8日，建**司陆续向创**司发出两合同约定的货物，创**司表示合同约定的全部设备已经收到。2010年9月29日，创**司向建**司支付了两份合同的到货款460000元。2012年5月10日，创**司向建**司支付了两份合同的验货款50000元。2012年12月5日，创**司向建**司发出《所欠余款支付协商函》，请建**司于2012年12月17日到创**司处对所余款项如何解决进行协商。2013年5月5日，创**司向建**司支付设备款项70000元。建**司诉至法院，请求判令：一、创**司向建**司支付货款110000元并按银行贷款利率承担从起诉之日起至判决支付之日的迟延履行金；二、创**司向建**司返还保证金230000元并按银行贷款利率承担从起诉之日到判决支付之日的利息。创**司提起反诉，请求判令：建**司向创**司支付延期交货的违约金360000元并承担该款至应当交货之日起的同期银行贷款利率。

一审法院认为

根据以上确认的事实，原审法院认为：建**司、创**司签订的两份《购销合同》为双方真实意思表示，合同内容不违反国家法律规定，属合法有效的合同，应受法律保护，建**司、创**司均应当按照合同约定履行各自的合同义务。建**司已将两份合同约定的设备交付给创**司，创**司支付了到货款及部分验货款，即创**司已经对合同约定的设备进行了验收，故建**司请求创**司支付剩余货款110000元的诉讼请求原审法院予以支持。建**司、创**司约定的质保金于质保期届满后支付，根据建**司交付设备的时间及创**司支付验收款的时间，合同约定的质保期已经届满，创**司并未在质保期内对建**司交付的设备提出质量问题，则应该按照合同约定将质保金230000元支付给建**司。至于创**司提出建**司未开具增值税发票，根据合同约定，建**司应该在创**司支付合同总价90%以后开具增值税发票，本案中创**司所支付的款项还未达到合同总价的90%，创**司的抗辩理由原审法院不予采纳。创**司未按照合同约定支付剩余验收款及质保金构成违约，建**司请求创**司支付自起诉之日起至判决支付之日的延期付款违约金符合法律规定，原审法院予以支持。

至于创**司请求建**司承担迟延交货的违约责任，根据建**司、创**司履行合同的实际情况及合同对交货时间的约定，创**司没有按照合同的约定支付款项，建**司的交货期可以顺延，即建**司不受“交货时间为合同生效日起四个月内”的限制。创**司、建**司双方对迟延交货的违约责任约定为“交货每推迟一周，对乙方处于20000元罚款，交货时间以甲方提前15日书面通知为准”，现创**司未举证证明已经通知建**司具体的交货时间，应该承担举证不能的法律后果，故创**司请求建**司承担迟延交货的违约责任的诉讼请求原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、创**司在判决生效后十日内向建**司支付货款110000元及该款项从2013年4月7日起至判决确定的履行期限届满之日止的迟延履行金（按同期人**行贷款利率计算）；二、创**司在判决生效后十日内向建**司支付质保金230000元及该款项从2013年4月7日起至判决确定的履行期限届满之日止的迟延履行金（按同期人**行贷款利率计算）；三、驳回创**司的反诉请求。本诉案件受理费6400元，由创**司承担；反诉案件受理费3350元，由创**司承担。

上诉人诉称

原审判决宣判后，创**司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第三项，改判支持创**司的反诉请求。其主要上诉理由是：原审判决认为根据双方合同第一条第四款第七项之约定：“交货时间以甲方提前15日书面通知为准”，进而认为创**司没有向建**司发出书面通知，从而认定建**司没有发生迟延交货的违约行为属认定错误。首先，合同第五条第二款关于付款方式的说明中已经清楚约定：“甲方向乙方支付合同金额的50%为提货款，款到乙方账户后发货”，也即发货条件是以付款为依据的，这也符合双方的实际履行情况。创**司认为创**司的付款行为即是对建**司通知发货的行为。其次，双方在合同履行中并未依照合同约定提供过书面通知，且建**司在交货后创**司对收货也没有提出异议，双方实质上认可付款即为通知这一交易规则的，加之在建**司不具备发货条件的情况下，创**司也不可能向其发出发货通知。综上，建**司迟延交货导致违约事实清楚。创**司于2010年6月23日支付款项后，建**司直至同年9月8日才将货物交付，期间间隔75日，扣除在途的15天合理期限，已迟延交货60天。根据双方合同“每迟延交货一周应承担20000元违约金”之约定，两批货物均迟延，建**司应承担36万元违约金有事实和法律依据。

被上诉人辩称

被上诉人建**司答辩称：一、建**司不存在创**司所称的迟延发货行为。创**司未按合同约定支付50%提货款，导致建**司为保护自身利益未按合同约定在2010年4月发货，创**司违约在先。建**司未收到创**司的书面发货通知，不能确定具体的交货期限，不存在创**司所称的迟延发货行为。创**司主张的违约金条款“交货每迟延一周为限，对乙方处于贰万元整罚款，以此类推，交货时间以甲方提前15日书面通知为准”属于格式条款、霸王条款，应归于无效或作出不利于格式合同制定方的解释。二、创**司主张违约金已过诉讼时效，已丧失胜诉权。三、创**司欠付货款的真实原因是案外人未向创**司支付部分工程款，导致创**司资金困难。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院查明

原审法院确认事实，经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。

本院认为

归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：建**司是否构成违约？

本院认为：建**司、创**司签订的两份《购销合同》合法有效。建**司主张两份《购销合同》关于“交货每迟延一周为限，对乙方处于贰万元整罚款，以此类推，交货时间以甲方提前15日书面通知为准”的约定属于格式条款的主张，并未举证证实，本院不予采信。根据两份《购销合同》的约定，交货每迟延一周为限，对建**司处以20000元罚款，以此类推，交货时间以创**司提前15日书面通知为准。合同设备具备发货条件，创**司向建**司支付合同金额的50%为提货款，款到建**司账户后发货。结合合同的上述约定理解，建**司在收到合同金额50%的提货款后负有发货义务，但具体的发货时间仍应根据“交货时间以创**司提前15日书面通知为准”的约定确定。创**司关于根据“合同设备具备发货条件，创**司向建**司支付合同金额的50%为提货款，款到建**司账户后发货”的约定，创**司支付提货款即为发货通知，无需再发出书面通知的主张，与合同约定不符，本院不予支持。对于创**司主张根据建**司于2010年5月20日所发传真，建**司已认可提货款到账后发货，创**司无需发出书面通知。本院认为，2010年5月20日建**司向创**司所发传真载明“款到帐后我公司及时发货”。2010年6月18日建**司向创**司所发传真载明“要求贵公司支付提货款，以便于我公司按合同发货”，从该两份传真的内容看，建**司并未表示过发货不需要创**司的书面通知。创**司的主张不能成立。在创**司向建**司支付合同金额50%的提货款后，创**司并未依约向建**司发出提货的书面通知，致使交货时间约定不明，由此产生的不利后果应由创**司承担。创**司关于建**司未于提货款支付后15日内交付货物构成违约的主张，缺乏充分有效的证据证实，本院不予支持。

综上所述，创兴公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3350元由云南创**有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一三年十二月十八日